Panorámica del Derecho Procesal - Teoría General del Proceso - Libros y Revistas - VLEX 512164322

Panorámica del Derecho Procesal

AutorRogelio Enrique Peña Peña
Páginas1-36

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1.- Derecho positivo. Sus ramas.- El conjunto de las normas de derecho vigentes que regula la vida y el desarrollo de un pueblo en un determinado momento de su discurrir histórico es lo que constituye el ordenamiento jurídico, el cual, confundido en un todo con el derecho positivo, fue definido por Marco Tulio Cicerón como la summa omnia legum.

En este derecho positivo hallamos los preceptos que señalan los supuestos de hecho de todas las figuras jurídicas del ordenamiento, así como también las sanciones que origina su incumplimiento. Este conjunto es el que conocemos como derecho material o sustantivo, el cual, en el lenguaje galano de Francisco Carnelutti, "es el que se refiere a la ley de fondo que resuelve el confiicto de intereses".

En las entrañas del derecho positivo encontramos también otra rama que es la del derecho procesal o instrumental, que algunos tratadistas sin fortuna han tratado de bautizar como derecho jurisdiccional, y que en "definición ostensiva" es el guardián de las normas sustantivas o materiales, pues con su ayuda se garantiza la estabilidad, defensa o recuperación de los derechos vulnerados. Por eso el profesor Hernando Devis Echandía sencillamente pudo decir que el derecho procesal o técnico es:

la rama del derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que por lo tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo en los casos concretos y que determinarán las personas que deben

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someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla (Devis Echandía, 1991, p. 5).

En este sentido, en el derecho instrumental tiene cabida no solamente todo lo concerniente a la rama judicial, incluyendo la función jurisdiccional y los funcionarios encargados de ejercerla, sino también estos mismos componentes de las otras ramas del Poder Público.

Siguiendo el sentido de lo anteriormente expuesto, vale la pena tener en cuenta cómo el profesor mexicano José Ovalle Favela, citando a su coterráneo Héctor Fix-Zamudio, distingue entre derecho procesal y derecho procedimental. El primero es privativo de la rama judicial; el segundo es el que contiene las normas relativas a los procedimientos administrativos y legislativos y a las personas que intervienen en los mismos.

1.1.- Zonas compartidas.- Las normas sustantivas se encuentran en los códigos de las diferentes materias, es decir, civil, comercial, penal, laboral, etc., pero en ellos igualmente se encuentran normas procesales, así como en los códigos de procedimiento se encuentran normas sustantivas. Este fenómeno bastante común forma las zonas compartidas, o sea, reiterando, la existencia de normas materiales con eficacia instrumental, y, a la inversa, normas procesales con eficacia sustancial. Lo primero acaece -explican Quintero y Prieto (1995, t. 1, p. 43) quienes emplean otra terminología- cuando la norma material, además de una obligación, reconoce al titular una facultad de determinación; y lo segundo tiene lugar cuando una norma instrumental, además de atribuir un poder jurídico, impone una obligación como poder vinculado.

1.2.- Fuentes del derecho procesal.- Según Claude du Pasquir, citado por Eduardo García Máynez:

el término fuente crea una metáfora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un río es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho (García Máynez, 1990, p. 52).

De las fuentes del derecho se viene hablando seria y reiteradamente desde cuando se conocieron las páginas de Sistema de derecho romano actual, valiosa obra de Federico Carlos Savigny, el gran maestro del historicismo jurídico, para quien el derecho se origina en el espíritu del pueblo y las fuentes no son sino las formas de manifestación de esa conciencia común. "Fuente no es, pues, la causa de nacimiento del derecho -que siempre y en todo caso es el espíritu del pueblo- sino la manifestación o síntoma de éste". Seguidas de esta concepción del estudioso alemán se fueron formando teorías que aparecen como un trivio dentro de la Técnica Jurídica. Fueron ellas: la nonista, la dualista y la pluralista. La teoría nonista se inclina definitiva e integralmente a sostener que en el Derecho no puede existir más de una fuente que es la ley. Pedro Alejo Cañón, ilustre

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compatriota, en el Tomo I de Derecho Civil explica que para esta teoría admitir la pluralidad de fuentes es incurrir en anarquía, citando además a Doménico Barbero que tuvo el concepto de que:

si las fuentes fueren varias, autónomas o independientes, podrían dar de sí normas contradictorias; y si, para evitar esto se admite que están subordinadas, entonces se confiesa, explícitamente, que la fuente es única, y se muestra que se confunde la fuente con los medios y las formas de producción (Cañón Ramírez, 1994, p. 108-109).

Cañón Ramírez agrega que:

las fuentes resultan distintas de los medios y de las formas de producción del derecho, pues uno es el comportamiento habitualmente practicado y otra es la producción de las normas, como obra de los órganos o instituciones a ellos destinados o válidamente delegados, medios a los cuales corresponden, como formas, la costumbre y la ley (Cañón Ramírez, 1994, p. 108-109).

La teoría dualista admite que las fuentes del derecho son el Estado y la Sociedad, o sea, la Ley y la Costumbre. Por su parte, la teoría pluralista, quizás la mayoritaria, admite que la cuna del Derecho está no sólo en el derecho consuetudinario, producido espontáneamente como provento de las creencias populares, sino también en el derecho legislado, o sea, como creación de las costumbres y del Estado aunada a los esfuerzos particulares de la doctrina.

La legislación colombiana adhiere a la última de las teorías nombradas mediante las eruditas disposiciones de la Ley 153 de 1887. Así, esta ley, mediante los Artículos y 48°, dispone, en su orden, lo siguiente:

Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del Derecho (...) Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia.

El Código de Procedimiento Civil, por su parte, en su Artículo 37-8° obliga a los jueces:

a decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal.

Tan interesante resulta este tema de las fuentes del derecho que muchos han sido los pensadores que han dado su aporte al asunto. Para el barón de Montesquie (Charles de Secondat), por ejemplo, el derecho está en la naturaleza y no en las leyes. Para otros tratadistas, a las fuentes reales o materiales de las que nos ocuparemos más adelante, hay que agregar las fuentes históricas, integradas por documentos, inscripciones, papiros, libros, etcétera, tesoros de quienes trabajan en los pozos airones del remoto pasado. También acrecientan

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la exposición de fuentes tradicionales con los actos y negocios jurídicos y los tratados internacionales. Los primeros son los que nacen de la voluntad privada como normas vinculantes, que son ciertas y positivas normas. Los segundos, es decir, los tratados internacionales, contienen preceptos obligatorios para los estados en ellos involucrados. Su expresión interna se encuentra concentrada en el llamado Bloque de Constitucionalidad, que enriquece el contenido de la Carta Fundamental, constituido como ésta por el Preámbulo, el articulado, "los tratados que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en estados de excepción, las normas convencionales y consuetudinarias sobre derecho internacional humanitario y los tratados de límites".

Finalmente, también hay que agregar que existen legislaciones y doctrinantes que califican a la equidad y los principios generales del derecho, inclusive la analogía, como estanques donde abreva la ciencia del derecho.

1.2.1.- Clasificación tradicional.- Al hablar de las fuentes del derecho, el profesor Norberto Bobbio (Teoría General del Derecho), después de advertir que era una definición bastante conocida, dice que las fuentes "son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas". Ángel Latorre Segura (1976, p. 60), por su parte, dice que "un sistema de fuentes no es fruto del azar o del capricho, sino consecuencia de múltiples factores políticos, sociológicos e ideológicos y, a través suyo, se transparenta un conjunto de ideas y de hechos dominantes en la comunidad a que se aplica". Eduardo García Máynez (1990, p. 61) dice que "son los procesos de manifestación de normas jurídicas". Julián Bonecasse (1944) las define como "las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho".

Los actos o hechos de los que habla el profesor Bobbio se han dividido tradicionalmente en fuentes materiales y fuentes reales, a las cuales nos referiremos especialmente a continuación.

Las fuentes reales o materiales.- Son todos los factores que nutren a las fuentes formales, o sea, los elementos determinantes del contenido normativo que proporcionan la sustancia del precepto jurídico: moral, religioso, histórico, económico, etc. El mismo Bonecasse distingue en éstas un elemento experimental y otro racional o real. El experimental es el que procrea, de una manera inmediata...

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