Hacia un modelo de armonización del derecho contractual latinoamericano - Núm. 126, Enero 2013 - Revista Vniversitas - Libros y Revistas - VLEX 493193890

Hacia un modelo de armonización del derecho contractual latinoamericano

Autor:John Alberto Tito Añamuro
Páginas:239-267
RESUMEN

El presente trabajo propone la formación de un modelo de armonización del derecho de contratos en Latinoamérica. Para ello dos condiciones son relevantes: la valoración fáctica del fenómeno de desarticulación del derecho contractual tradicional y la valoración de la creación de una cultura jurídica común latinoamericana. Con base en ello se construye un método de armonización singular a fin de... (ver resumen completo)

EXTRACTO GRATUITO

Introducción

El derecho contractual latinoamericano no ha sido a través de la historia más que una copia en rigor del europeo, un copy–paste jurídico, salvando algunas singularidades del caso1. Ello no es, desde luego, del todo negativo. Ese ejercicio de la mano de la doctrina de los legal transplants de Watson alcanza cierta autenticidad dado que, como dice este autor, es legítima la copia (los préstamos) de soluciones jurídicas de otros países en orden a que ello no excluye el desarrollo ulterior de cada ordenamiento receptor de acuerdo con su tradición2. Se suma a ello que ese modelo no solo ha servido para la construcción del derecho contractual latinoamericano sino también para la solución de los supuestos prácticos de la vida social. Pero la situación en la actualidad es otra.

Los modificadores del derecho, los hechos, vienen fragmentando las estructuras tradicionales del sistema contractual. Como apunta Menell “la revolución digital y otras tecnologías de punta se han instalado en la actualidad en la vanguardia de los intereses económicos, sociales, políticos y jurídicos”3 y, concretamente, como señalan los alemanes, en el ámbito contractual es der Massenvertrag (el contrato en masa) el supuesto fáctico que ha desarticulado la arquitectura del derecho privado patrimonial clásico4. Como ya se sabe, ello ha sido así en razón de que ante un contrato completamente pre-redactado por los empresarios, al adquirente de bienes no le queda otra opción que aceptar o rechazar en bloque el documento contractual, esto es, sin posibilidad de negociación; lo cual no solo ha puesto en jaque el principio de la libertad contractual sino además a la regla del pacta sunt servanda, la igualdad formal de las partes ante la ley y la relatividad contractual, entre los tópicos relevantes o bases jurídicas sobre las cuales se asienta el derecho de los contratos.

En suma, los modificadores fragmentan las estructuras de derecho decimonónicas a una velocidad que no guarda precedentes con la evolución del orden contractual típico. Consecuencia de lo cual todos los agentes económicos del mercado, los operadores del derecho y los destinatarios de la norma se encuentran en un contexto de desafío frente a la labor de reconstrucción del derecho contractual.

Justamente, en esa re-creación del derecho conviene, desde nuestra óptica, elaborar un tejido jurídico común que integre el desarrollo del derecho particular de los países latinoamericanos.

Soy consciente que sobre esta conclusión el lector puede legítimamente preguntarse ¿qué ventajas me aporta esto? Pensemos en un empresario colombiano o en un simple consumidor de bienes, incluso en un turista, y en las consecuencias positivas que tendrían si las reglas de la compraventa o las del leasing son, cuando menos en relación con sus garantías, las mismas en México, Colombia, Perú o Argentina. Asumo en esto el riesgo con reserva a revisión que puede parecer un grosero punto de convergencia a alcanzar, pero nadie negará que esas reglas descansan en trazos jurídicos comunes.

Es más, si esa convergencia de derecho contractual es, por ra-zones políticas, económicas y culturales, un horizonte además de lejano, difícil de lograr, entiendo que este ejercicio puede aportar, sin lugar a dudas, a la modernización del derecho de los contratos en Latinoamérica, y en esa dirección al desarrollo de la ciencia jurídica.

Pero para ello se precisa no solo crear una conciencia jurídica común sino una herramienta con la cual enfrentar el propósito, y esta es, como en la reconstrucción del derecho europeo, el método de armonización.

Por todo esto, en este trabajo se defienden algunas razones para adoptar uno, el cual no deja de ser —y advierto ya— una proposición teórica que se nutre del pensamiento jurídico desde el ius commune indiano hasta las codificaciones, en especial del derecho comparado europeo5.

I. Las cosas claras como punto de partida

Si lo que se quiere son argumentos para la creación de una cultura jurídica común y hacer frente al impacto de los modificadores, es conditio sine qua non realizar un test de identificación y valoración de las vicisitudes, sean positivas o negativas, que el derecho europeo y latinoamericano deben enfrentar, siempre que ese punto de armonización sea un fin en ese horizonte.

Salvando las enormes distancias que dividen en materia de integración a Europa y a América Latina, con base en la crítica intentaremos poner en tela de juicio las principales objeciones a los criterios de unidad y pluralidad y, en especial, al del método de integración del derecho, que tanto ha dado de qué hablar en el ámbito europeo, y que incluso en la actualidad no es un tema agotado.

A estos efectos, la caja de herramientas a utilizar tiene que ver con las nociones de las teorías de complejidad6, multi-level system7, libre movimiento de las normas8 e interpretación amistosa de la integración del derecho9, que creemos aportan a un modelo en construcción del cual pende, en mayor o menor medida, el éxito de un proceso de armonización10.

Con todo ello, además de persuadir a los operadores del derecho y a los destinatarios de la norma a que se incardinen en la idea de creación de un espíritu jurídico común en terreno de los contratos, se intentará dejar trazado un cuadro de problemas, de interrogantes, de la falta de regulación de supuestos de hecho nuevos, de la ineficacia de la norma vigente en la práctica, de las situaciones lesivas que

derivan, entre otras, de la disparidad normativa en la actualidad, ello como propuesta para recrear un segundo piso jurídico, después, claro está, como ya se dijo, de la gestación de una conciencia jurídica de integración del derecho contractual de la región.

II. El problema del método de integración

A. El “absurdo del retorno” al viejo modelo del ius commune europeo

Volver al viejo ius commune11 con el objeto de reactualizarlo como modelo de unificación no es precisamente una de las soluciones pacíficas de la europeización jurídica. En efecto, Legrand impugna y expone la idea absurda de situar el derecho privado europeo en la llamada época dorada del ius commune basado, entre otras cosas, en que el derecho inglés nunca fue parte de ella y que “los sistemas jurídicos jamás fueron convergentes, no son convergentes ni serán

convergentes”12. De modo similar, Pio Caroni duda de la idea (neopandectista) de que el derecho romano tiene algo que contribuir a la construcción del derecho privado europeo “por fundarse, especial-mente, en un pasado de ficción que pretende influir en un futuro que es incierto”13. En ambos casos, si se mira detenidamente, se opone la idea de pluralidad (diversidad de sistemas jurídicos nacionales) a la de unidad jurídica (un sistema jurídico europeo fundado sobre bases idénticas a las del antiguo ius commune) con el grave riesgo, como apunta Braudener, de recuperar solo algún bloque de dogmas y conceptos propios del derecho romano y con desprecio de todo lo que se le oponga14.

Así las cosas, en el objetivo de unificación del derecho privado europeo no parece que la idea de reivindicar el concepto de “unidad jurídica” del ius commune, esto es, la autoridad de un solo pensamiento jurídico por encima de la diversidad positiva de los derechos nacionales, sea la vía idónea. En efecto, en la lógica de Legrand la pluralidad es irreductible a la idea de unidad jurídica en razón de que en dicha relación proposicional, señala el autor, no debe abolirse la distancia entre el yo y el otro por cuanto de ello se obtiene siempre un grado de diferencia anterior y constante que nutre la idea de existencia de una individualidad, heterogeneidad o diferencia jurídica distinta de la identidad15. Lo cual implica —dicho

de otro modo— que la unidad jurídica no llegaría a ser posible en el mundo del derecho.

Esta afirmación vista desde el ángulo de la lógica y de la filosofía del derecho muestra, sin lugar a dudas, un valor de verdad de lo que es y debe ser la idea de unidad y la de pluralidad. En ello estamos de acuerdo. No obstante, entiendo que de cara a explicar la evolución de los sistemas de derecho ella representa solo una visión parcial de un paradigma mucho más complejo y amplio como es —en el caso que nos ocupa— el reciente sistema de unificación de derecho privado europeo; de modo que la lógica de Legrand, Pio Caroni y Braudener, en nuestra opinión, solo tendría causa en aplicación de una razón deductiva y estricta, más bien propio del pensamiento lineal, reduccionista y simple que integra la tradición científica16.

En la práctica, una indagación amplia en la diversidad jurídica que descubren o ponen al descubierto los distintos niveles de un sistema complejo, esto es por ejemplo, el de individualidad, transicionalidad o de convergencia, es más bien apropiada para que luego de un examen se deje atrás, como primer paso, ese estricto marco de lógica científica y adaptar —sin desplazarlo— el fenómeno de la unidad a la dinámica de un mecanismo que busque, antes que soluciones de aplicación universal, la estabilidad práctica del

sistema normativo dentro del inaprehensible entorno heterogéneo del tráfico jurídico17.

En palabras más simples, esa indagación supone que sería decisivo privilegiar un paradigma dinámico y flexible a uno de resultados lógicos y estrictos. Consecuencia de lo cual, quedaría atrás el tradicional razonamiento lineal de los fenómenos jurídicos y abriría las puertas a un razonamiento flexible, dinámico y no-lineal de los cambios en el derecho, en el cual ha de privilegiarse especialmente, como ya se dijo, la estabilidad a la universalidad de soluciones18.

Enseguida propondremos cómo podría ajustarse ese cambio de paradigma (Kuhn)19 a los objetivos de armonización jurídica que motivan este texto.

B. Nuestra teoría: el método de armonización flexible...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA GRATIS