El derecho colectivo: "moralidad administrativa" en la contratación estatal. Fortalecimiento de los principios del derecho administrativo
| Autor | Eddy Alexandra Villamizar Schiller |
| Cargo | Estudiante de maestría en Derecho Administrativo, novena promoción, Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario. |
| Páginas | 173-208 |
Palabras clave: acción popular, contratos estatales, moralidad administrativa, principios del derecho administrativo. Popular action, state contracts, administrative morality, administrative law principles.
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El tema de la contratación estatal ha generado amplios cuestionamientos desde el punto de vista del manejo de los recursos gubernativos, ante la prevalencia de intereses particulares sobre el denominado interés general, el abuso del poder calificado comúnmente como "prácticas corruptas", suele traducirse en fenómenos diversos, que evidencian el área de la contratación pública como sensible a la corrupción.
Con la idea de prevalecerse del poder estatal, en el tráfico jurídico se planean mal las obras, se elaboran pliegos amañados o con nombre propio, se diseñan obras innecesarias y costosas, todo con el propósito de crear el camino que permita adjudicarlas a determinadas personas, prácticas que no solo se surten en la etapa previa de selección de contratistas sino que repercuten o se presentan durante su ejecución y hasta liquidación. Una obra mal planeada lleva a que se tengan que reconocer reajustes, muchas veces con valores superiores a las obras iniciales, en beneficio del contratista quien "posa de víctima de la improvisación del Estado".1
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Del lado de la teoría jurídica, la contratación estatal tiene por finalidad la satisfacción del interés público y las necesidades colectivas, moción que le determina a los particulares que contratan con el Estado la obligación de contribuir en la consolidación de los fines del mismo2; esta preocupación ha generado la implementación de diversos mecanismos jurídicos que pretenden evitar estas prácticas; entre ellos, la acción popular se erige como medio de protección de los derechos colectivos, uno de los cuales es la moralidad pública.
El presente artículo constituye un estudio de la moralidad administrativa como derecho colectivo susceptible de protección a través de la acción popular, y pretende efectuar una revisión del tema desde dos ópticas, la primera corresponde a la verificación de la antigua relación de moral y derecho, que contribuirá a resaltar las respuestas que la doctrina jurídica ha realizado sobre el tema, con el fin de no caer en discusiones superadas por la teoría jurídica; la segunda parte tiene por objetivo verificar cómo en los asuntos públicos, especialmente en la contratación estatal, este derecho implica el retorno a los principios clásicos del derecho administrativo y los problemas particulares que afrontan en su aplicación e interpretación.
Para presentar la contingente relación entre moral y derecho, resulta importante precisar un dato histórico de la democracia ateniense, el episodio se presenta cuando Sócrates se niega a aceptar la sentencia de los treinta tiranos para que no enseñe filosofía, a lo que afirmó: "habría que distinguir entre la enseñanza moral y la inmoral", y cuando insiste ante los atenienses en que, aunque le perdonaran la vida a condición de no continuar enseñando, no aceptaría"; este hecho pone de presente que la ética ideal y la colectiva no concuerdan, el éxito del individuo, o incluso el de la mayoría, se logra a veces a expensas de la colectividad, en una clara ruptura entre individuo y sociedad, donde los valores individuales no logran trascender los colectivos.3
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Abordar la moralidad administrativa exige acercarnos a nuestra tradición jurídica y retomar de ella la experiencia y evolución que el concepto moral ha tenido en el derecho así como también los problemas que ha enfrentado y las soluciones dadas por la doctrina. No pretendemos realizar una recopilación integral de la noción de moral en derecho, lo que resulta una tarea de por sí ambiciosa, sino seleccionar algunos de los conceptos fruto de investigaciones que han desplegado el tema y que pueden contribuir a conformar una visión integral de la moralidad administrativa como derecho colectivo objeto de protección.
La conexión conceptual entre derecho y moral parte de la discusión entre el iusnaturalismo y el positivismo. En un sentido superficial la controversia sostiene que el primero defiende una tesis que permite concebir el derecho lleno de contenidos de principios de justicia y moralidad social y, en consecuencia, para él lo jurídico se nutre de las consideraciones valorativas; el segundo, por el contrario, argumenta que el derecho no puede confundir los hechos con los valores.4El contraste entre valores y hechos se ejemplifica con la oposición entre ciencia y ética; la ciencia trata los hechos como algo observado y verificado mediante técnicas empíricas, mientras la ética se refiere a valores que no describen el mundo que es, sino que expresan nuestras esperanzas o preferencias, es decir, representan al mundo como quisiéramos que fuera.5
De acuerdo con lo anterior, la moral es vista como una práctica social sostenida en dos vectores: el primero, externo, que la percibe como una "regularidad de conductas y actitudes, que consiste en adherirse a ciertos juicios normativos", que no son aceptados por provenir de una autoridad competente para proferirla, sino por una validez interior que permite realizar juicios colectivos ante una práctica viciada, y el segundo, o de perspectiva interna, consistente en un conjunto de juicios o principios asumidos como válidos que se consideran parte de una moral crítica o ideal. Esta moral plantea un juicio social de legitimación de las normas sobre la base de verdaderos Page 176 valores aceptados por un colectivo, denominada práctica social del discurso moral.6
La antropología y la psicología social, plantean las dificultades de los códigos morales, al considerar que son el resultado de ciertos procesos naturales que están fuera de la razón, no gozan de validez objetiva, y no pueden ser calificados de verdaderos o falsos. Sobre tal tesis, se argumenta en defensa de la moral que pueden formularse principios morales basándose en los hechos de la condición humana, y los mismos pueden comprobarse por observación y poseer cualidades de verdadero o falso y, por el contrario, algunas tesis matemáticas no se comprueban mediante la observación pero aún así son aceptadas como válidas; en efecto, Kant, refiere en su "imperativo categórico", la posibilidad de la existencia de juicios morales fundados en la razón.7
Admitida la segunda propuesta, que otorga valor a los códigos morales, es necesario trasladar el asunto al plano de la filosofía, en la que la moral distingue su aplicación y la fundamentación de su aplicación, esta última como la solución a la pregunta ¿por qué nos comportamos moralmente? Tal interrogante halla su respuesta en la historia en diversas tesis, como son: éticas naturalistas, éticas eudemonistas, éticas teleológicas y las deontológicas (kantismo), aquí el fundamento de la moral es la autonomía de los hombres, quienes pueden darse leyes a sí mismos, y el elemento moral son los deberes que surgen al considerar al hombre como sujeto de derechos. También resulta pertinente señalar la ética discursiva como tesis que fundamenta la moral, y surge del diálogo que se celebra por parte de todos los involucrados de que las normas son correctas, que para algunos es el fundamento de la ética pública.8
Se observa desde la perspectiva de las áreas antropológicas, sicólogicas y filosóficas, que los juicios morales adquieren validez cuando se fundamentan en la razón y surgen del consenso del discurso social que se genera en cada época. Sin embargo, al igual que en Page 177 éstas áreas humanas, en la teoría jurídica la recepción de contenidos morales, se encuentra fragmentada, más aún cuando el derecho clama por parámetros de seguridad.
En efecto, la teoría jurídica se ha ocupado de la moral, como se puede verificar al explorar los conceptos clásicos de las leyes en Santo Tomás de Aquino quien propugna el iusnaturalismo en la jurisprudencia, y John Austin, quien contribuyó al positivismo. Aun cuando son dos teorías opuestas, comparten una preocupación moral común, Santo Tomás de Aquino dice que "la ley no es más que la ordenación de la razón tendiente al bien común", de donde se destaca el elemento "bien común"; para Austin, por el contrario, la Ley puede destinarse al bien común o a otros intereses, y entonces, la ley positiva deberá pasar por el examen de la norma por excelencia, "la Divina", en cuanto va dirigida a la "utilidad general" y, por ende, la ley positiva podrá ser calificada de justa según sirva al bienestar de los destinatarios de ella, incorporando así el elemento moral.9
Adicionalmente, con ocasión de los juicios morales se han descrito ciertas pautas que otorgan legitimidad al concepto en el derecho y que sirven de base para este estudio, por ejemplo, se afirma que si la ciencia proporciona nociones que están sujetas a correcciones, a la ética no podría exigírsele una prueba absoluta de los principios generales o de indiscutible seguridad sobre los juicios morales concretos. Por tanto, éstos cobran fuerza cuando se apoyan en principios generales que los justifican, así los razonamientos que implican juicios morales están sometidos a las mismas reglas y operaciones lógicas que otros...
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