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¿Negociando acceso sin perder bienestar?: Una introducción a los capítulos de comercio internacional sobre obstáculos técnicos al comercio

AutorRamón Madriñán Rivera
Cargo del AutorDirector de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Páginas374-404

Director de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Miembro del Equipo Negociador del Gobierno Colombiano del TLC con Estados Unidos en la Mesa de Obstáculos Técnicos al Comercio y Catedrático. Especial agradecimiento debo a los funcionarios de la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo por sus comentarios al presente artículo y por la información suministrada acerca de los acuerdos internacionales suscritos por Colombia sobre la materia. Salvo los textos oficiales de la OMC, las demás traducciones son del autor.

El problema ha estado en obtener un balance entre las necesidades [de regulación de los Estados] [...]y las demandas de los exportadores para que sus productos no sean irrazonable o injustamente excluidos del mercado.1 El Director General del GATT sobre el Acuerdo de Obstáculos Técnicos en la Ronda de Tokio, 1979.

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1. Introducción

Desde sus inicios en 1947, el GATT se ha preocupado por el efecto restrictivo que tiene la regulación interna de los países, frente al comercio internacional.2 La explicación para lo anterior es relativamente sencilla para quienes entienden de economía, mas no para quienes no son legos en dicha ciencia.

Toda intervención del Estado en pos de regular que los productos que se ofrecen en una economía, requiriendo que cumplan con uno o más requisitos particulares, conlleva una correlativa restricción de la oferta de los bienes que no cumplen con los requisitos mínimos obligatorios.3 Page 375

En otras palabras, la intervención del Estado en la exigencia de unos requisitos mínimos a ciertos bienes para que éstos puedan ser comercializados imprime cambios en el mercado de dicho bien o servicio que, por lo común, se reflejan en una menor cantidad de bienes ofrecidos y mayores precios al consumidor final, pero a su vez menores riesgos para quien consume y menores costos a la sociedad en materia de salud, seguridad, protección del medio ambiente y de los consumidores.4

No obstante, podría darse el caso que al momento de intervenir en un mercado específico, el Estado podría aprovechar dicha reglamentación para materializar otros intereses diferentes a los indicados anteriormente. De manera particular, el Estado podría entrar a reglar el mercado para proteger a uno o más productores locales frente a la producción de otros países mediante imposición de obligaciones que pudieran ser discriminatorias de facto o de iure frente a productores extranjeros;5 o ser, en tal magnitud restrictivas del comercio que se conviertan en una barrera al intercambio internacional.6 A tales limitaciones se les conoce como obstáculos técnicos al comercio u OTC.

A la fecha, Colombia ha suscrito varios tratados internacionales en materia de obstáculos técnicos al comercio. En primera medida la República de Colombia es miembro del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la Organización Mundial de Comercio.7 Adicionalmente, el país tiene compromisos en esta materia con los miembros de la Comunidad Andina (Venezuela, Ecuador, Page 376 Perú y Bolivia),8 los del G-3 (México y Venezuela),9 los miembros de la ALADI10y, actualmente, negocia capítulos sobre obstáculos técnicos al comercio en sendos tratados de libre comercio con los Estados Unidos, Guatemala, El Salvador, Honduras y Cuba.

En consecuencia, puede decirse que la materia de obstáculos técnicos al comercio ha cobrado importancia en Colombia desde la aparición del Acuerdo OTC de la OMC y su impacto en el ordenamiento jurídico interno empieza a divisarse, cada día más.11

El presente escrito pretende dar una versión comprensiva al tema de obstáculos técnicos al comercio desde la perspectiva de quien viene del derecho privado y se enfrenta a esta nueva área del derecho económico y por lo tanto encuentra en la misma un discurso tradicional basado en unas razones de conveniencia (políticas jurídicas o policy)12 que plantean un choque directo entre el acceso de productos a un mercado y el incremento del bienestar de la población a través de la regulación. Igualmente, el texto pretende demostrar cómo dichas razones de conveniencia jurídica resultan paradójicas cuando se analizan con detenimiento bajo los aspectos local e internacional, lo que obliga, necesariamente, a una revisión del planteamiento teórico inicial de los acuerdos sobre obstáculos técnicos al comercio, en lo relativo a la existencia de un conflicto insuperable entre acceso al mercado y bienestar de la población.13 Page 377

2. Antecedentes
2.1. La era de la regulación

Como se indicó, los acuerdos sobre obstáculos técnicos al comercio hacen expresa referencia a la regulación de los requisitos de productos, y en algunos casos de servicios.14 Por ello resulta importante comenzar el recuento histórico de lo sucedido en materia de regulación con el período durante el cual se gestó la intervención directa del Estado en la economía. Puede señalarse que dicho tiempo transcurre de principios del siglo XX y hasta finales de los años sesenta. A dicha etapa le corresponde la denominación de período moderno del derecho o como lo señala Kennedy al período de la conciencia jurídica de lo social.15

En tal sentido, explica Kennedy, lo siguiente:

[El período moderno] comenzó cerca de 1900 y perdió su fuerza hacia el final de la Segunda Guerra Mundial, no obstante influenció de gran manera el pensamiento sobre las estrategias de desarrollo económico internacional y de países del tercer mundo durante los años sesenta. Lo que se globalizó en este periodo fue una crítica a la primera globalización [de la conciencia jurídica clásica del derecho], así como un proyecto de reconstrucción [de dicha conciencia]. La crítica [al periodo de la conciencia jurídica clásica del derecho] Page 378 era que los principales juristas europeos de finales del siglo XIX habían abusado de la deducción en el método legal y que su sustancia jurídica correspondía a una meramente 'individualista...

y continúa el autor,

La campaña de la segunda globalización fue el de 'Lo Social,' ['o Colectivo'] una abstracción que jugó básicamente el mismo papel que el que jugaron la voluntad, los derechos y el sistema de la culpa [en el periodo de la Conciencia Jurídica Clásica]. [Aún más, la] gente de lo Social era anti-Marxista, así como también anti-laissez faire-istas. Su meta era salvar al Liberalismo de si mismo. [...] Como la Teoría de la Voluntad era individualista, ignoraba la interdependencia, y favorecía ciertas reglas legales que permitían diferentes tipos de comportamientos [a-sociales]. [.]

De este análisis del "ser", [los modernos] dedujeron el "deber ser" de un programa de reforma [...], uno que resultó siendo sorprendentemente exitoso. Había legislación laboral, regulación de áreas urbanas a través de relaciones entre arrendatario y arrendador, regímenes sanitarios y zonales, la regulación de mercados financieros y el desarrollo de nuevas instituciones de derecho internacional.16

En tal sentido, resulta parte importante recordar que uno de los motivos históricos por los cuáles los Estados regulan los bienes de una economía, se remonta a la reacción de la modernidad frente a la creencia que bajo el modelo clásico del derecho, que a través de la teoría de la voluntad, los derechos individuales y la teoría de la culpabilidad, permitía conductas en el mercado, que si bien eran justificables en lo individual, resultaban nocivas en términos colectivos.17 En consecuencia, resulta distinto tener que adjudicar una disputa entre dos partes bajo el principio de la relatividad de los contratos; que decidir el Page 379 mismo asunto pero enfrentándose a los dictámenes de otras ciencias que amplifican la visión del riesgo en la sociedad y la magnitud de nocividad de un producto determinado.18

2.2. La normalización y el derecho privado, en el mercado de productos no-regulados

Si bien los obstáculos técnicos al comercio hacen referencia directa a la regulación estatal de productos, el análisis tendría un punto ciego, si no se incluyera la forma como operan los requisitos técnicos que se exigen en las transacciones a nivel privado.

Desde la perspectiva del derecho privado, la existencia de normas técnicas voluntarias de productos -esto es, solamente exigibles mediante un contrato válido- tiene como propósito la facilitación del comercio. Dicha facilitación se obtiene en la medida en que la norma voluntaria establece las especificaciones técnicas del producto objeto de comercio y por lo tanto no sólo reduce la necesidad de verificar el producto para determinar su calidad e idoneidad, sino que además permite normalizar los aspectos técnicos del producto objeto del contrato, de tal manera que puede fácilmente agregarse una oferta dispersa de los mismos u ofrecerse en condiciones homogéneas a muchos...

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