Las normas que estructuran el orden público en el arbitraje comercial internacional
| Autor | Jean-Baptiste Racine |
| Páginas | 3-35 |
3
Las normas que estructuran el orden público
en el arbitraje comercial internacional
Jean-Baptiste Racine
Profesor de la Universidad de Niza-Sophia Antipolis
1. Las relaciones entre el arbitraje y el orden público que generaron conictos
anteriormente se han apaciguado. Una gran conanza ha sido depositada en
los árbitros y el orden público ya no está allí para obstaculizar el arbitraje. Esta
es una evidente evolución del derecho del arbitraje que se ha ido liberalizando
considerablemente en las últimas décadas y se ha incluso transgurado: la ar-
bitrabilidad ha sido ampliamente admitida y el orden público se ha desplazado
del pacto arbitral al laudo arbitral. Los árbitros se han estado encargando desde
entonces de aplicar y de respetar el orden público en el laudo que proeren.
2. La cuestión de las relaciones entre el arbitraje y el orden público es impor-
tante desde un punto de vista práctico y teórico. En la práctica, es fundamental
para el árbitro saber qué orden público respetar y cómo hacerlo. Para el juez del
control del laudo, es necesario saber sobre qué fundamento ejercer el control.
El orden público conlleva constantemente a cuestiones espinosas. En un pla-
no teórico, el respeto del orden público por los árbitros es a la vez el límite y la
condición de la autonomía del arbitraje internacional, puesto que el arbitraje no
es autónomo sino cuando respeta el orden público y en la medida en que lo res-
pete. Evidentemente, la autonomía del arbitraje no es total. Los Estados deben
garantizar que los árbitros se conformen al orden público y esta es incluso la
condición de la autonomía: al respetar el orden público, los árbitros perpetúan
el arbitraje como sistema de justicia autónoma.
3. La idea del presente coloquio es evaluar la relación entre el orden pú-
blico y el arbitraje. Particularmente, la pregunta que se plantea es si existe un
orden público propio al arbitraje, diferente del orden público de los derechos y
4
El orden público y el arbitraje
de las jurisdicciones estatales. Trataremos entonces, para intentar aportar una
respuesta, de insistir sobre los aspectos actuales e innovadores de esta cuestión.
4. Nuestro tema es el de las normas ‘estructurales’ del orden público. Con-
sideramos como tales, las normas que contienen reglas o principios de orden
público susceptible de aplicarse en el campo del arbitraje. Al igual que los muros
‘estructurales’, el objeto de nuestro artículo son las normas que cumplen esta
misma función. En efecto, se distingue clásicamente el orden público textual y
el orden público virtual
1
. Esta última forma de orden público existe, en sí mis-
ma y por ella misma, sin estar inscrita en un texto o de manera general en una
norma. En la medida en que el orden público virtual es concebido por el juez
bajo el fundamento de valores fundamentales reejados en el orden jurídico
como estándares del derecho, es necesario tener presente que, en su condición
de estándar del derecho, puede ser igualmente ‘autoestructural’.
5. En todo caso, la pregunta es difícil, puesto que el orden público es diverso2.
Solo en el campo del derecho interno es común distinguir el orden público moral,
social y político (llamado orden público ‘clásico’) y el orden público económico,
el orden público de dirección y el orden público de protección, etc.3. Tenemos
que agregar a estos la distinción entre el orden público interno y el orden público
internacional, y la del orden público nacional y el orden público europeo. Esta
multiplicidad de órdenes públicos se encuentra igualmente en materia de arbi-
traje. Por ello, cabe resaltar que en este ámbito existe un sinnúmero de normas
estructurales del orden público (I), a pesar de lo cual su existencia no se traduce
necesariamente en una situación anárquica. Por lo tanto, intentaremos organizar
estas normas estructurales del orden público a continuación (II)
.
I. El sinnúmero de normas que estructuran el orden público
6. Hay una gran multiplicidad de normas que estructuran el orden público. Esta
multiplicidad se refuerza a escala internacional con diferentes concepciones
nacidas en los órdenes jurídicos. En esta perspectiva fue empleada en el marco
1 La distinción es aceptada en derecho comparado —ver A. TENENBAUM (dir.), Terminologie
contractuelle commune, bajo la dirección de B. FAUVARQUE-COSSON y D. MAZEAUD, , 2008,
pp. 179-181—.
2
J.-B. RACINE, «La diversité de l’ordre public» en La diversité du droit, Mélanges en l’honneur de
J. Sainte-Rose, C. PUIGELIER (dir.), Bruylant, 2012, p. 1201.
3 F. TERRE, Ph. SIMLER & Y. LEQUETTE, Les obligations, Dalloz, 10ème éd., 2009, pp. 392 y ss.
5
Las normas que estructuran el orden público en el arbitraje comercial internacional
de la Convención de Nueva York de 1958 la expresión de “desorden público”4.
Este sinnúmero de normas estructurales se expresa entonces de acuerdo con
su objeto (A) y según su naturaleza (B).
A. Según el objeto
7. Es útil que recordemos las grandes líneas del orden público (1) antes de
considerar un movimiento de especialización de este (2).
1) Las grandes líneas del orden público
8. El orden público concierne inicialmente a la arbitrabilidad de litigios5. La
disposición del artículo 2060 del Código Civil determina la inarbitrabilidad
de las “materias que interesen al orden público”6. La jurisprudencia francesa
ha frenado este límite a la arbitrabilidad al punto de que el texto se ha vuelto
inaplicable en el arbitraje internacional. Sin embargo, la referencia al orden
público no ha desaparecido, pero, al tratarse de orden público internacional,
recordamos que el Tribunal de Apelación de París ha limitado la inarbitra-
bilidad a los casos en los que esta “concierne a la materia —puesto que está
estrechamente ligada al orden público internacional y excluye de manera
absoluta la competencia arbitral derivada de la nulidad del pacto arbitral—
(…)”7. Solo lo que es considerado de orden público en materia internacional
puede entonces oponerse a la arbitrabilidad de litigios. Por lo que podemos
decir que los casos de inarbitrabilidad se han vuelto particularmente excep-
cionales (hemos asistido entonces a un verdadero retroceso del orden público
en este campo).
9. Hay un campo que podría generar nuevas preguntas en términos de
arbitrabilidad: el arbitraje religioso, que, a pesar de ser muy antiguo, tiende a
desarrollarse particularmente en materia de derecho de personas o de familia
4 J. D. FRY, “Désordre Public International under the New York Convention: Wither Truly Inter-
national Public Policy”, 8 Chinese J. Int’l L. 81, marzo de 2009.
5 Ver el artículo de L. RAVILLON en este libro.
6 Nota del traductor: la totalidad del texto del artículo se encuentra en español en http://www.legi-
france.gouv.fr/Traductions/es-Espanol-castellano/Traducciones-Legifrance
7 París, 29 de marzo de 1991, Ganz, Rev. Arb. 1991. 478, nota L. IDOT.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba