De la nulidad de los contratos
| Autor | Cuello Duarte, Francisco |
| Páginas | 233-240 |
Page 233
CAPÍTULO IV
De la nulidad de los Contratos
Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común, y además cuando:
1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
3. Se celebren con abuso o desviación de poder;
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, y
5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.
Conc. Constitución Política, arts. 179, 180, 183; Ley 80/93, arts. 6, 8, 13, 14, 23, 45, 48; Código civil, arts.1740, 1741, 1744, 1745; Ley 105/93, art. 30.
Comentarios. La legislación civil y comercial es aplicable al tema de la nulidad absoluta en la contratación administrativa. La nulidad es una de las formas de extinción de los contratos, por la omisión de cualquier requisito o formalidad que la ley ha establecido con respecto a la especie del acto o contrato.
Jurisprudencia. “... Cuando el contratista se encuentra desempeñando un empleo público de libre nombramiento y remoción, incurre en una causal de incompatibilidad para contratar, que la anterior legislación consagraba para el empleado oficial y la actual para el servidor público, la cual genera la nulidad absoluta del contrato, que puede ser declarada de oficio o por el juez; además, impone al jefe o representante legal de la entidad el deber de dar por terminado el contrato y
Capítulo 4
Page 234
Francisco Cuello Duarte
ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre. Si la administración invoca esta causal para declarar la caducidad, es claro que lo que se produce es una terminación unilateral, y la equivocada denominación no afecta la validez del acto”. (Consejo de Estado. Sentencia 7689, septiembre 26/94. Consejero ponente: Juan de Dios Montes).
Jurisprudencia. Nulidad absoluta del contrato estatal. No se configura cuando el contrato viola un Acuerdo municipal. La Sala encuentra que la segunda causal de nulidad de los contratos estatales consiste en que estos se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal, lo que significa que el negocio jurídico debe estar bien por una norma constitucional – cuyo alcance y contenido es bastante preciso--, o por una norma con fuerza de ley.
En el último caso, es necesario que la norma que prohíba el negocio jurídico sea una ley en sentido formal o en sentido material, entendiendo por esta última acepción aquellas normas que según la Constitución Política, tienen “fuerza de ley”, es decir, las que se relacionaron párrafos atrás. Cualquier otra norma del ordenamiento jurídico carece de fuerza de ley, luego su violación no genera el vicio de nulidad del contrato.
Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos, la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación con i)el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares – art. 355 C.P-, o en relación con ii)la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años – Ley 1ª de 1991-, o un comodato supere cinco años- Ley 9ª de 1989-, etc.
De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “contra expresa prohibición constitucional o legal”. Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente.
De lo dicho en el numeral anterior se deduce, con claridad que los Acuerdos que expiden los concejos municipales no tienen fuerza de ley, pues la Constitución Política no previó dicha naturaleza jurídica para ellos. Basta mirar lo previsto en el artículo 313 de la Constitución Política para llegar a esa conclusión.(Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de agosto 16 de 2006, expediente 31480, consejero ponente, Dr. Alier E. Hernández Enríquez).
Jurisprudencia. Desvío de poder. Podemos afirmar, entonces, que la doctrina de la desviación de poder contempla una situación en la cual un agente administrativo ha realizado un acto, que cabía dentro de sus atribuciones, ha observado todas las formas prescritas por la ley y, además, el acto se ajusta en sus términos externos, a las normas superiores; pero, al proferirlo, se han tenido en miras motivos (léase fines) distintos de aquellos para los cuales se confirió el poder. Las atribuciones o poderes, otorgados por la ley a los funcionarios, deben siempre ejercerse en busca del interés general, del buen servicio público: el poder ejercido con fines diferentes, es un poder torcido o desviado de sus propios fines. Por esto, la desviación de poder puede definirse como una incorrecta aplicación del poder o, mejor aún, como una violación directa del espíritu de la función administrativa. Ya se dijo que la comprobación de la desviación de poder implica un estudio subjetivo … La acusación, por este vicio, requiere un doble estudio de motivos: será necesario determinar primero cuál es el espíritu general de la ley atributiva de competencia, cuál fue la intención, o el fin perseguido, al otorgar a un funcionario, determinado poder. Y, en segundo lugar, habrá necesidad de estudiar cuál fue el fin perseguido por el agente, al ejercer su poder”. (Consejo de Estado, sentencia de septiembre 13 de 1998).
234
Page 235
IV. De la nulidad de los Contratos
Artículo 45. De la nulidad absoluta. Modificado por la ley 446/98, art 32. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.
En los casos previstos en los numerales 1o, 2o y 4o del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
Conc. Ley 80/93, arts. 13, 23, 24, 40, 44, 48, 66, 67; Código civil, arts. 1741, 1742; Código de Comercio, art. 899; Ley 105/93,Ley 446/98.Ver sentencia C-221 de 1999, magistrado Fabio Morón Díaz, que declaró la exequibilidad de la expresión “que acredite un interés directo”, contenida en el tercer inciso del artículo 87 del C.C.a, reformado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998.
Comentarios. En nuestra primera edición habíamos resaltado la importancia dada por esta norma al elemento participativo de la comunidad, en el sentido que cualquier persona podía demandar la nulidad absoluta de un contrato, cuando éste estaba incurso en las causales de nulidad señaladas en el artículo 44 de este estatuto.
Hoy, según lo indicado en el artículo 32 de la ley 446/98, la legitimación para ejercer tal acción la tienen las partes del contrato, el Ministerio Público y, lógicamente la entidad contratante, posición que comparte el Consejo de Estado a través de su sentencia de octubre 7/99, expediente 10610, Magistrado, Dr. Ricardo Hoyos, y que nosotros no compartimos pues va en contravía del principio de la democracia participativa en que se fundamenta el Estado Social de Derecho.
Jurisprudencia. Terceros legitimados para solicitar la nulidad de un contrato. “El texto original que traía el Decreto-Ley 01/84, ya hacía referencia a que podía intentar la nulidad del contrato “quien demuestre interés directo en el contrato”, presupuesto que se mantiene después de su modificación por el artículo 32 de la Ley 446/98. Se hace sí la salvedad, que si bien es cierto la ley 80/93 estableció en el artículo 45 que la nulidad absoluta del contrato estatal podía alegarse “por cualquier persona”, convirtiéndola en una acción pública de legalidad, dicha situación fue temporal, ya que con la ley 446/98 se volvió al sistema original del código, al asignar la titularidad de la acción a “cualquier tercero que acredite un interés directo” para pedir que la nulidad se declare.
En estas condiciones, hoy la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad de un contrato estatal, la tienen en primer lugar...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba