El derecho occidental del siglo XXI y el concepto de familia Jurídica - Núm. 39, Enero 2013 - Revista de Derecho de la División de Ciencias Jurídicas - Libros y Revistas - VLEX 458990146

El derecho occidental del siglo XXI y el concepto de familia Jurídica

AutorMaría Virginia Gaviria Gil
CargoAbogada de la Universidad Pontificia Bolivariana (Medellín)
Páginas30-57

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Introducción

A principios del siglo XX se creó en Europa el concepto de familia jurídica con la finalidad de organizar en grupos el derecho existente en el mundo, y facilitar, de esta manera, los estudios de derecho comparado (Castán Tobeñas, 2000, p. 16; David, 1969, pp. 10-14; Zweigert & Kötz, 2002, pp. 71-81). Aunque este concepto ha sido ampliamente utilizado en Occidente, los comparatistas no han llegado a un acuerdo sobre los criterios que deben usarse para realizar tal agrupamiento. Por eso, los textos de derecho comparado y familias jurídicas comienzan generalmente con una exposición de los criterios que se van a utilizar para realizar la clasificación, para posteriormente desarrollar las características que presentan las diferentes familias existentes en el mundo, a juicio de cada autor.

El derecho occidental es comúnmente clasificado en dos grupos: una primera familia o conjunto de familias que se caracterizan por tener una importante influencia del derecho romano y de las codificaciones liberales del siglo XIX, en las que se utiliza la ley como principal fuente del derecho; y una segunda agrupación en la que se incluyen Inglaterra y Gales, así como los demás Estados occidentales que recibieron su manera de hacer las normas jurídicas, donde se privilegia el derecho jurisprudencial sobre el derecho legislado, y donde la herencia del derecho privado romano y de las codificaciones liberales no ha sido considerable.

El primer grupo es trabajado como una sola familia por René David (1969). quien la denomina "familia jurídica romano germánica" (pp. 21-238); mientras que José Castán Tobeñas (2000) clasifica los sistemas de cultura occidental en derechos de tipo latino, que comprenden el sistema francés, el italiano y los sistemas de filiación ibérica, y derechos de tipo germánico, donde se incluyen el derecho austríaco, el alemán y el suizo, quedando los sistemas escandinavos por fuera de esta categoría, al lado de otros derechos que han tenido escasa influencia del derecho romano (p. 29). Zweigert y Kötz (2002), por su parte, hablan de tres familias occidentales: la romana, la germánica y la nórdica (p. 82).

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Las clasificaciones de las familias jurídicas han sido objeto de numerosas críticas; por ejemplo, las planteadas por William Twining (2003), quien en su intento por cartografiar el derecho y hacer mapas del derecho en el mundo ha señalado los problemas más frecuentes de las mismas, a saber: la limitación de los derechos objeto de estudio a las leyes emanadas de los Estados - nación, la existencia de casos especiales que nunca logran ser explicados a través de la propuesta de cada autor, y especialmente la ausencia de claridad sobre la unidad de comparación utilizada, pues algunos comparatistas trabajan con base en normas, otros en sistemas, algunos en tradiciones y otros en culturas. Twining concluye su trabajo diciendo: "Después de casi un siglo de debates in-satisfactorios, es natural preguntarse dos cosas: ¿Están todos los intentos de una clasificación sistemática de sistemas o familias jurídicas condenados a fallar? Si es así, ¿tiene ello alguna importancia?" (p. 191). Pero críticas como la ya mencionada no han sido obstáculo para que el derecho occidental siga siendo explicado a partir de la existencia de dos grupos o familias totalmente diferentes, y para que las características atribuidas a cada grupo durante el siglo XX todavía se consideren útiles para explicar los ordenamientos jurídicos del siglo XXI.

El objetivo de este artículo es examinar si el concepto de familia jurídica romano-germánica, o las diferentes clasificaciones que se hacen de los Estados occidentales que tienen las características de este primer grupo, según lo dicho en el párrafo anterior, es adecuado para explicar los ordenamientos jurídicos del siglo XXI, o si, por el contrario, se muestra insuficiente e inútil para entenderlos.

El análisis propuesto se desarrolla en cinco partes, en las cuales se examinan el ámbito geográfico que supuestamente comprende dicha familia, la importancia del derecho privado en la actualidad, y especialmente del derecho civil heredado del derecho romano y del derecho francés, la crisis del concepto de Estado y sus consecuencias en la creación de las normas jurídicas, los cambios en las fuentes formales del derecho y la pérdida de importancia de la codificación, y la aceptación del pluralismo jurídico en los Estados modernos.

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Las referencias al derecho comparado elaborado en el siglo XX fueron tomadas de las obras de tres autores europeos: René David (francés), José Castán Tobeñas (español) y Konrad Zweigert (alemán). Del primero fue utilizado su libro Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, publicado en español en 1969. El pensamiento del segundo se trabajó con base en el texto Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental, discurso pronunciado en 1956 y que aparece recogido en un texto publicado por la editorial Abeledo Perrot en el 2000. El texto de Zweigert y Kötz, titulado Introducción al derecho comparado, fue escrito por el primero en la década de 1970 y actualizado por el segundo en 2002. La investigación se sustenta además en un amplio catálogo de fuentes secundarias, que permiten mostrar el estado de la discusión en el mundo occidental.

1. Ámbito geográfico propuesto para las familias jurídicas occidentales

René David propone como parte de la familia romanogermánica los Estados de Europa occidental, exceptuando Inglaterra y Gales, así como los Estados americanos que fueron colonizados por aquellos, y especialmente por España, Portugal y Francia (pp. 21-22). Otros autores plantean diferencias entre los procesos codificadores que se dieron en Francia y en Alemania durante el siglo XIX, y por lo tanto sugieren separar una familia romana y una familia germánica, según se haya adoptado el Código Civil napoleónico o el Código Civil alemán. También crean otro grupo con los países escandinavos -Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia-, por haberse apartado de los modelos francés y alemán en la regulación de su derecho privado (Castán Tobeñas, 2000, p. 29; Zweigert & Kötz, 2002, pp. 83-192,293-302). Y casi todos reconocen la existencia de casos aislados que no coinciden con ninguna clasificación; por ejemplo, Puerto Rico.

Dos observaciones pueden plantearse sobre los Estados mencionados. La primera tiene relación con los cambios presentados en la antigua Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) y en Europa oriental a partir de la década de los ochenta del siglo XX. La disolución de la

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URSS y el surgimiento de quince nuevos Estados, la caída del Muro de Berlín, la unificación de Alemania, la disolución de Yugoeslavia, los cambios presentados en la anterior Checoeslovaquia, entre otros, hacen necesario analizar qué ha pasado con los ordenamientos jurídicos de estos Estados, y si allí sigue predominando un derecho de corte socialista, como sostenían los comparatistas del siglo XX, o si, por el contrario, se han adoptado instituciones propias de los derechos de Europa occidental. Dicho análisis debe ir más allá de la simple eliminación de la familia jurídica socialista de los textos de derecho comparado, profundizando en los cambios presentados en cada uno de los Estados que se encontraba bajo la influencia socialista, y en este caso soviética.

En un primer acercamiento al tema y con base en los textos constitucionales vigentes en los quince Estados que surgieron de la antigua URSS, el semillero de investigación en Historia del Derecho y Derecho Comparado de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit concluyó que por lo menos teóricamente estos países han optado por modelos constitucionales que se alejan del derecho socialista, al incluir preámbulos que no hacen compromisos ideológicos con el marxismo, incorporar listados de derechos fundamentales similares a los que existen en las democracias constitucionales de Occidente, reconocer el derecho a la propiedad privada, consagrar la separación de poderes -aunque en algunos lugares con un fuerte presidencialismo-, y aceptar la supremacía constitucional acompañada de un sistema de control de constitucionalidad (Alzate, Posada, Gil, Molina & Espinal, 2011, pp. 19-30). Esta cercanía normativa es mucho más evidente en los Estados bálticos -Lituania, Letonia y Estonia-, que ya ingresaron a la Unión Europea y a la OTAN, y se alejaron de la influencia rusa al no aceptar su vinculación a la Comunidad de Estados Independientes (CEI). Obviamente, las similitudes planteadas no deben llevar a menospreciar las particularidades del derecho existente en cada uno de estos Estados, y especialmente las diferencias entre los Estados ubicados en Europa y los localizados en el continente asiático.

La segunda observación tiene que ver con los Estados americanos, y la posibilidad de analizarlos con los mismos criterios que los países eu-

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ropeos. La propuesta de una familia jurídica latinoamericana diferente de la europea aparece desde mediados del siglo XX (Castán Vásquez, 1969, pp. 5-30; 2000, pp. 143-178; Esborraz, 2006, pp. 5-56; Esborraz, 2007, pp. 33-66), pero su conformación se ha presentado ligada a criterios europeos como la importancia del derecho romano en el continente, y la posibilidad de unificar su derecho privado con base en el mismo, o a la reivindicación de la influencia del derecho español en los territorios americanos, por encima del derecho francés. Los textos de René...

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