Delito de omisión y responsabilidad penal médica
| Autor | Francisco Bernate Ochoa |
| Cargo del Autor | Especialista en Derecho Penal |
| Páginas | 231-296 |
Capítulo IV
Delito de omisión y responsabilidad penal médica
1. Presentación y delimitación de la temática
Uno de los ámbitos más discutidos en el reciente desarrollo del derecho penal
es en el delito de omisión. Si bien su origen y conceptualización datan de hace
ya bastante tiempo, en las épocas recientes encontramos la inclusión y el sur-
gimiento de mayores delitos de omisión, y aparece una mayor preocupación
sobre estos delitos tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia.
El caso del profesional de la salud y su responsabilidad penal por la vía del
delito de omisión no es ajeno a esta tendencia pues encontramos en el Código
Penal español de 1995 un delito específico para la omisión de socorro cometi-
da por un profesional de la salud y, para el caso de la legislación penal colom-
biana, encontramos ya los primeros fallos y la consolidación inicial de lo que
serán las bases de la estructura del delito de omisión.
Ante la importancia del tema, y su relación con la teoría de la imputación
objetiva, y, por supuesto, su relevancia para realizar un abordaje completo de
la responsabilidad penal del profesional de la salud, nos ocupamos en este ca-
pítulo de la responsabilidad penal del médico por omisión. De este modo, en el
presente capítulo, explicaremos el concepto del delito de omisión, las clases de
omisión, los elementos del delito de omisión, para posteriormente ocuparnos,
concretamente, del fundamento de la posición de garantía por parte del profesio-
nal de la salud, definiendo si la misma surge por la vía de las fuentes formales,
o si, por el contrario, podemos aplicar la tesis de las fuentes materiales.
2. Omisión
2.1. Concepto e identidad estructural con la conducta activa
En este primer apartado señalamos el concepto de omisión, y la evolución que
esta institución ha tenido a lo largo de la teoría del delito. Definir y delimitar el
concepto de omisión, nos permitirá comprender las clases de omisión y aplicar
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posteriormente este concepto al campo de la responsabilidad penal médica,
asunto del presente estudio.
En el lenguaje común, suele asimilarse omisión a inactividad, a un no ha-
cer.583 Pues bien, en el sistema del derecho penal, la omisión, más que un no
hacer, se relaciona con el no desarrollar una actividad que el sistema jurídico
espera de una persona, o, el no impedir un resultado concreto que el sujeto tie-
ne el deber jurídico584 de evitar.585 Así, más que un no hacer, la omisión es el
quebrantamiento de un deber específico586 por parte de una persona.587 Sobre
ello afirma Mir Puig que “el tipo de omisión no requiere la pasividad física del
autor sino que precisamente suele cometerse mediante la realización de una
conducta activa distinta de la ordenada”.588
En este sentido, el concepto de omisión es uno claramente normativo,
valorativo y entendemos que ontológicamente es imposible hablar de una
omisión,589 en tanto que su núcleo radica en la existencia de un deber,590 insis-
timos, ya de actuar, ora de impedir un resultado. Como acertadamente señala
Jescheck, lo decisivo en el delito de omisión es un problema normativo, en vir-
tud del cual la comunidad confía en la intervención de alguien, quien, al no
realizar aquello que la comunidad espera de él, infringe los intereses que le han
583 Así, PALAZZO señala: “La condotta umana si manifesta in due specie fondamentali diverse
e assolutamente irriducibili l’una all’altra: l’azione (o condotta attiva, positiva o azione in senso
stretto) e l’omissione (o condotta passiva, negativa). Mentre L´azione consiste in un fare, in uno
o più movimenti corporei; l’omissione consiste in un non fare, in una inerzia corporea.” PALAZZO,
Francesco. Op. cit., 2000, p. 189.
584 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Op. cit., 2004, p. 239.
585 JESCHECK, H. H. WEIGEND, Thomas. Op. cit., 2002, p. 662. En contra, RODRÍGUEZ MOURU-
LLO afirma que el concepto de omisión no debe estar ligado al de acción esperada pues, a su juicio,
omitir es simplemente no hacer algo determinado lo cual puede captarse al margen de toda considera-
ción valorativa. DE TOLEDO y UBIETO, Emilio Octavio y HUERTA TOCILDO, Susana. Op. cit., 1986.
p. 558. MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Op. cit., 2004, p. 238.
586 PALAZZO, Francesco. Op. cit., 2000, p. 189.
587 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “Sobre los delitos de omisión y de comportamiento”. En: Estu-
dios de derecho penal. Ed. Tecnos. Tercera edición, Madrid, 1990. p. 182.
588 MIR PUIG, Santiago. Op. cit., 2005, p. 309.
589 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Op. cit., 1990. p. 182.
590 DE TOLEDO y UBIETO, Emilio Octavio y HUERTA TOCILDO, Susana. Op. cit., 1986. p. 559.
Imputación objetiva y responsabilidad penal médica
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sido confiados y que permanecerán indefensos ante la ausencia de cualquier
otro aseguramiento.591
En contra, Kaufmann entiende que el concepto de omisión es un concepto
ontológico cuando señala que
(…) la omisión está constituida por la concreta capacidad de acción
y la ausencia de la realización de esa acción. Es evidente que para ello
es completamente indiferente la existencia de un mandato jurídico o de
una valoración jurídica. De ahí se sigue, a la inversa, que la existencia
de la omisión es independiente de que esté mandada la acción deter-
minada a la que está referido el concepto de omisión. El ordenamiento
jurídico no puede, de ninguna manera, hacer nacer mediante exigen-
cias o valoraciones algo que, si no, no existiría; el acento valorativo
no hace un Algo de una Nada, sino que únicamente puede hacer de un
Algo un Algo valorado.592
Gibernat indica que la omisión cuenta con un aspecto ontológico, que es-
taría dado por la posibilidad de realizar una acción y un aspecto valorativo que
estará determinado por el deber de realizar el acto omitido.593 A partir de allí,
Gimbernat define la omisión como “aquel comportamiento pasivo consistente
en la no ejecución de una acción determinada que, sobre la base de alguna
norma, se esperaba que el sujeto realizara”.
Si bien existe consenso en la doctrina en el sentido de que lo relevante
en el delito de omisión es la existencia del deber, concurre una gran discusión
sobre el fundamento del mismo, aspecto sobre el cual nos ocupamos a conti-
nuación, en la medida en que este aspecto permitirá sustentar, hoy en día, la
equiparación estructural entre la acción y la omisión.
En el marco del derecho penal liberal, encontramos que en sistemas teó-
ricos anteriores al concepto idealista de acción (Hegel) no se planteaban pro-
blemas en torno a la omisión. Recordemos que para la escuela hegeliana
591 JESCHECK, H. H. WEIGEND, Thomas. Op. cit., 2002, p. 647.
592 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Op. cit., 1990. p. 182.
593 Ibíd., p. 184.
Francisco Bernate Ochoa
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