Oposición de los fundamentos del arbitraje en los dos sistemas jurídicos
| Autor | Myriam Salcedo Castro |
| Páginas | 36-65 |
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El arbitraje en los contratos concluidos por la administración parte de fundamentos opuestos en Francia y en Colombia. En Colombia existe una autorización ratione materiae; en Francia, una prohibición ratione personae.
En Colombia, la autorización tiene origen constitucional, los árbitros ejercen una función jurisdiccional y, por ende, pública, transitoria y excepcional, regulada por la ley. En Francia, la Constitución no hace ninguna referencia al arbitraje.
La prohibición francesa del arbitraje en los contratos concluidos por la administración es de origen jurisprudencial, pero en los términos usados por el Consejo de Estado francés "confirmado por los textos legales".45 Es por esto que, teniendo en cuenta el valor de los principios enunciados por el juez administrativo, solamente una disposición legal puede autorizar la utilización del arbitraje en materia de contratos de la administración.
En Colombia, la autorización constitucional del arbitraje implica que los principios de función jurisdiccional establecidos en el título VIII de la Constitución también se apliquen a los árbitros. La administración de justicia es una función pública que garantiza la eficacia del ejercicio de los derechos, las garantías y las libertades de los ciudadanos. La Corte Constitucional46 se pronunció sobre este punto en el siguiente sentido:
Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de derecho, es el de contar con una debida administración de justicia. A través de ella, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la administración y a los asociados (...) la Page 37 justicia ha pasado de ser un servicio público más, a convertirse en una verdadera función pública, como bien la define el artículo 228 del Estatuto Fundamental. Significa lo anterior que tanto en cabeza de los más altos tribunales como en la de cada uno de los juzgados de la República, en todas las instancias, radica una responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los propósitos que inspiran la Constitución en materia de justicia, y que se resumen en que el Estado debe asegurar su pronta y cumplida administración a todos los asociados; en otras palabras, que esta no sea simple letra muerta sino una realidad viviente para todos (Cursiva nuestra).
Al lado de esta función pública, la Constitución colombiana garantiza el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de forma permanente.47 Este derecho implica la posibilidad, para todas las personas, de solicitar a los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos que protegen la Constitución o la ley.
El artículo 116 de la Constitución colombiana establece cuáles son los órganos que aseguran la función jurisdiccional en el territorio colombiano así:
La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces administran justicia. También lo hace la justicia penal militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no le será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley (Cursiva nuestra). Page 38
Resulta claro que los órganos señalados en el primer inciso del artículo precedente son los que forman el poder judicial; es decir, aquellos que de forma permanente administran justicia. Sin embargo, resulta particularmente importante tener en cuenta que el constituyente de 1991 decidió ampliar el alcance orgánico y funcional de la administración de justicia y, en consecuencia, autorizó para administrar justicia, de un lado, al Congreso y a determinadas autoridades administrativas en materias precisas, y, de otro lado, a los particulares para proferir fallos en derecho o en equidad, según los términos establecidos por la ley.
En Francia, el Consejo de Estado en concepto del 6 de marzo de 1986 -llamado comúnmente concepto "Eurodisneyland"- declara la existencia de un nuevo principio general del derecho francés, fundado en el primer inciso del artículo 2060 del Código Civil, según el cual: se prohíbe el arbitraje a las personas públicas, salvo derogaciones legislativas expresas a este principio. No obstante:
(.) la verdadera justificación del principio de la prohibición del arbitraje en derecho público se fundamenta en la voluntad de reservar este contencioso a las jurisdicciones francesas y de excluirlo de la competencia de los árbitros. La jurisdicción administrativa quiere conservar sin duda alguna el monopolio de la competencia en materia de litigios administrativos.48
En Francia, la jurisdicción contencioso administrativa no tiene origen constitucional; empero, el Consejo Constitucional, en decisión del 23 de enero de 1987, estableció:
De acuerdo con la concepción francesa de la separación de poderes, figura a nombre de los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República, aquel según el cual, excepto en las materias reservadas por su naturaleza al juez ordinario, es de la competencia de la jurisdicción administrativa la anulación o la reforma de las decisiones tomadas por las autoridades en el ejercicio de prerrogativas de poder público, por las autoridades que ejercen el poder ejecutivo, Page 39 sus agentes, las entidades territoriales de la República o los organismos públicos ubicados bajo su autoridad o control.
El profesor Yves Gaudement después de haber analizado esta decisión estima que "no hay ningún obstáculo constitucional a que la ley autorice el arbitraje en materia de contratos y accesoriamente en materia de responsabilidad cuasidelictual de personas públicas".49
Así las cosas, una vez revisados los fundamentos jurídicos de la aplicación del arbitraje en los contratos de la administración, estudiaremos el alcance de la autorización constitucional en Colombia, para continuar en una segunda sección con el alcance de la prohibición legal y jurisprudencial en Francia.
El artículo 116 de la Constitución nacional autoriza expresamente el arbitraje. Por consiguiente, para estudiar el alcance de esta disposición es conveniente tratar, inicialmente, la autorización constitucional del arbitraje en Colombia, para continuar enseguida con la determinación de sus límites.
La Constitución Política de Colombia garantiza a los ciudadanos el derecho de acceder a la administración de justicia.50 Igualmente, la carta, en el artículo 116, autoriza a los particulares a investir, de manera transitoria, a los árbitros para resolver litigios en los términos que señale la ley. ¿Pero cómo se aprecia este derecho respecto del arbitraje, en su condición de justicia alternativa? La Corte Constitucional51 ha mencionado lo siguiente: Page 40
La garantía constitucional de acceso a la justicia no significa que todas las disputas entre los particulares deban ser resueltas por los jueces, pues precisamente el artículo 116 de la Carta garantiza la existencia de mecanismos alternativos de solución de conflictos, como la conciliación o el arbitraje, los cuales pueden ser ampliados por el Legislador.
Así las cosas, en adelante estudiaremos la habilitación constitucional de los árbitros para administrar justicia y el alcance de la regulación establecida por la ley estatutaria de administración de justicia en esta materia.
Como se enunció anteriormente, el artículo 116 de la Constitución establece que los árbitros también administran justicia. Sin embargo, no se podría explicar la autorización constitucional de pactar el arbitraje en Colombia sin tener en cuenta los principios constitucionales que rigen la administración de justicia. Al respecto ha mencionado la Corte Constitucional que
Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos encuentran base constitucional no sólo en su reconocimiento expreso en el artículo 116 superior, sino también en otros principios y valores constitucionales. (...) la Carta establece un régimen democrático y participativo, que propicia entonces la colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la resolución de sus propios conflictos.52
De los términos del artículo 11653 puede deducirse claramente que la administración de justicia es una función, independientemente del órgano...
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