El orden público internacional y el arbitraje de inversión
| Autor | Sébastien Manciaux |
| Páginas | 37-56 |
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El orden público internacional
y el arbitraje de inversión
Sébastien Manciaux
Profesor
en la Universidad de Borgoña - Credimi
Interesarse en el orden público internacional tal como este se presenta en el
arbitraje de inversión es proyectar una ecuación con dos incógnitas.
La primera es el concepto de orden público internacional que designa
los principios, escritos o no, que se consideran como fundamentales en un
orden jurídico dado, en un momento dado y cuyo respeto es, a ese título, im-
perativo1. Es justamente la imperatividad de esos principios la que conduce
a la inaplicación de los efectos de toda convención privada o de toda norma
extranjera que pudiera contrariarlos dentro de este orden jurídico2.
La independencia del orden público internacional, con relación a las nor-
mas que lo estructuran, y el hecho de que este último pertenezca a un orden
jurídico determinado, en un momento dado, le conere un carácter cambiante,
multiforme, y, por lo tanto, difícilmente comprensible3. La especicidad del
contenido de la noción requeriría, de hecho, su precisión sistemática en el
orden jurídico del que se ha extraído y que sea entonces designado —para
1 Para una denición cercana, ver G. CORNU, Vocabulaire juridique (Association Henri Capitant), ,
8º éd., 2007; M. HUNTER & G. CONDE E SILVA, “Transnational Public Policy and its Application
in Investment Arbitrations”, J. World Invest., junio de 2003, pp. 367 y ss.
2 “Sintéticamente denido, el orden público llamado ‘internacional’ no constituye en efecto nada
distinto al conjunto de valores que el foro considera como fundamentales a tal punto para el afectado
que él considera indispensable oponerlos como un obstáculo a la aplicación de la ley extranjera en su
orden interno” (M. FORTEAU, «L’ordre public “transnational” ou “réellement international”», JDI 2011,
pp. 3 y ss., especialmente p. 5).
3 Ibíd. Ver en este sentido, y entre varios autores, por ejemplo, P. MAYER & V. HEUZÉ, D roit
international privé, coll. Domat droit privé, Montchrestien, 8º éd., 2004, pp. 146-147; o É. LOQUIN en
la introducción de la presente obra.
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El orden público y el arbitraje
relativizar su alcance— el orden público internacional francés, el orden público
internacional alemán, italiano, etcétera. Parte de esta relatividad se elimina
lógicamente cuando se extrae el orden público del marco de un orden jurídi-
co nacional para considerar los principios fundamentales que se consagran, o
que deberían ser consagrados por los órdenes jurídicos a través del mundo. La
expresión de orden público realmente internacional (o transnacional4) es en-
tonces frecuentemente utilizada para diferenciar este enfoque de carácter uni-
versal de los enfoques nacionales de los órdenes jurídicos estatales, y es sobre
este orden público realmente internacional que trataremos a continuación.
De otra parte, la expresión arbitraje de inversión —segunda incógnita de
nuestra ecuación— es utilizada en adelante para reagrupar en un mismo conjunto
todos los procedimientos de arbitraje realizados con el n de resolver un dife-
rendo relativo a la inversión. El problema es que la noción misma de inversión
es controvertida. Si tomamos un atajo conveniente con el n de eliminar una
de las incógnitas de nuestra ecuación, consideraremos que el término arbitraje de
inversión concierne mayoritariamente a los procedimientos de arbitraje funda-
dos en un tratado internacional relativo a inversiones y que opone un operador
extranjero (demandante) y un Estado antrión (demandado) en razón de un
comportamiento que reprocha el primero al segundo5. Sin duda podemos ar-
mar actualmente que, al lado del arbitraje comercial, el arbitraje de inversión se
convirtió en otra rama, por no decir la otra pierna del arbitraje internacional.
En materia de arbitraje internacional, el arbitraje comercial es, sin embar-
go, aún la referencia y sabemos que él se enfrenta en tres momentos distintos
de su procedimiento al orden público internacional.
En los albores del procedimiento arbitral, puede plantearse la cuestión de
la arbitrabilidad del litigio en la medida en que la mayor parte de los órdenes
jurídicos estatales prohíbe el uso del arbitraje en ciertos campos y/o respecto
a ciertos litigios. No obstante, en materia de arbitraje comercial internacional,
se ha podido observar que la prohibición de someterse al arbitraje —bajo el
fundamento de la prohibición establecida por el artículo 2060 del Código
4 P. LALIVE, “Transnational (or Truly International) Public Policy”, VIII International Congress on
Arbitration, , May 1986, Congress Series Nº 3, Kluwer, pp. 295-296.
5 A pesar de que conviene agregar que tales procedimientos pueden también encontrar su origen en
una ley interna o en un contrato (y que adicionalmente ciertos de estos procedimientos son utilizados de
manera abusiva para diferendos nacidos de operaciones que no constituyen una inversión).
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