El pacto de arras en los contratos de derecho privado
| Autor | Jorge Oviedo Albán |
| Cargo | Profesor de Contratos civiles y comerciales en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana (Colombia) |
En Colombia, es frecuente encontrar incluido en los contratos al pacto de arras, bien sea simples o de retracto o en sus funciones confirmatoria o confirmatorias penales, sobre todo cuando se trata de ventas o promesas de venta.1 No obstante, suelen surgir varios problemas prácticos derivados tal vez del desconocimiento de la figura y sus verdaderos alcances.
El presente escrito, que se basa en el estudio dogmático de las normas colombianas que regulan las arras además de la consulta de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, tiene por objeto plantear y describir los conceptos básicos necesarios para entender esta figura, que es conveniente considerar para evitar algunas imprecisiones a la hora de incorporarlas a un contrato. Valga aclarar que aunque el artículo ha sido elaborado desde la perspectiva del Derecho civil y comercial colombiano, en varios puntos haremos referencia a la regulación que el tema tiene en algunas codificaciones extranjeras, concretamente europeas y latinoamericanas, para lo que hemos escogido algunas de las más representativas, con el fin de lograr un mejor entendimiento de las reglas nacionales desde la perspectiva comparada.
Las arras, desde el punto de vista de su regulación en el Derecho Privado colombiano - civil y comercial - no son susceptibles de ser definidas de forma general, puesto que debe verse su clasificación y función de cada uno de los tipos especiales.
El pacto de arras es antiguo y como se verá en las líneas siguientes, pasó por el Derecho medieval hasta llegar a las codificaciones modernas, aunque con una regulación que no es uniforme y que presenta matices diferenciales 2.
Como es sabido, el pacto de arras era conocido por el Derecho Romano donde en principio tuvo una función de prueba de la celebración de un contrato y consistieron en una suma de dinero o un bien mueble, como un anillo 3.
Así entonces, la función primitiva fue netamente probatoria, puesto que con ellas se pretendía demostrar que se había celebrado un contrato 4. Así aparecen en las Institutas de Gayo:
"La compraventa se contrae cuando se ha convenido precio, a pesar de que no se haya dado todavía una cantidad de dinero o arras, pues lo que se da como arras es sólo una señal de que se ha contraído la compraventa" 5.
Este efecto probatorio que tenían las arras en el período clásico perduraría hasta la época justinianea. En efecto, se atribuye a Justiniano el haber dado a las arras una función de retracto, de forma que bien fuere el vendedor o el comprador podían retirarse del contrato con la consecuencia para el comprador de perder las arras y para el vendedor, restituirlas dobladas 6.
Con este doble objeto (medio de prueba y de retractación) el pacto de arras seria acogido por la legislación española en la ley 7ª, título V de la partida V y por esa vía llegarían al Código de Bello 7. Efectivamente, así dispone el texto en mención:
"Señal dan los omes unos a otros en las ventas e acaesce después que se arrepiente alguno. E por ende dezimos que si el comprador se arrepiente después que da la señal que la debe perder; mas si el vendedor se arrepiente después debe tornar la señal doblada al comprador e non valdrá después la vendida. Pero si cuando el comprador dio la señal dixo asi: que la dava por señal e por parte del precio, o por otorgamiento non se puede arrepentir nongono de ellos ni desfacer la vendida que non vala " 8.
Domat, sin distinguir si el contrato se incorporan las arras es preliminar o definitivo, señaló que las arras consisten en algo que se da en prenda de parte del comprador al vendedor, asignándoles las siguientes funciones: bien sea para garantizar que se entiende perfeccionado el contrato, como parte del precio o estimación de los daños en caso de incumplimiento, dependiendo de lo que las partes quisieren, aunque señalando que si no hubiere pacto expreso entre ellas acerca de la función que tendrían las arras, se debiera entender que en caso de incumplimiento el comprador las pierde y el vendedor las restituye dobladas 9. En la obra de Pothier también aparecen con una doble función, aunque el autor consideró que las arras debían clasificarse en las que se dan antes de concluido el contrato y arras que se dan después de concluido el contrato. De esta forma, las primeras tendrían el carácter penitencial y las segundas confirmatorio 10
En varios de los códigos modernos de la tradición romano germánica, aparecen consagradas, aunque con efectos no plenamente coincidentes 11. A varios de ellos haremos referencia a manera de concordancias en las páginas siguientes.
En el Derecho colombiano, la regulación sobre arras se encuentra presente en los artículos 1859 a 1861 y 1979 del Código Civil colombiano y en el artículo 866 del Código de Comercio. Los artículos del Código Civil están contenidos en el capítulo de compraventa y arrendamiento, lo que en principio no impide que en otros contratos también puedan pactarse arras, tal como se verá. Por su parte, la norma mercantil las regula en la parte general del libro cuarto sobre obligaciones y contratos, admitiéndolas para todo tipo de contrato.
Tanto el artículo 1859 del Código Civil como el 866 del Código de Comercio, describen a las arras simples (o penitenciales como las llaman algunos) 12, señalando que consisten en algo que se da en "prenda" de la celebración de un contrato con el fin de garantizar el cumplimiento efectivo de las obligaciones de las partes, de tal forma que cada uno de los contratantes se puede retractar, el que las dio perdiéndolas y el que las recibió, restituyéndolas dobladas 13
No existe en la legislación nacional norma alguna que sugiera que las arras las deba dar tan sólo una de las partes. Ante ello, es evidente que las puede dar cualquiera: como bien puede ser el promitente vendedor o promitente comprador, si se pactaren en la promesa o la parte vendedora o compradora si se pactaren en la venta o en definitiva las partes de cualquier contrato donde se quieran incluir. Ello se deriva de una simple lectura del artículo 1859 del Código Civil 14.
A efectos de precisar la naturaleza jurídica de las arras simples, debe hacerse una aclaración de tipo terminológico, toda vez que el artículo 1859 del Código Civil establece que consisten en algo que se da en "prenda". Consideramos que el vocablo "prenda" está aquí mal utilizado 15
En el contexto del Código Civil, las "garantías" se refieren a contratos accesorios, cuya función es asegurar el cumplimiento de obligaciones derivadas de contratos principales, tal como se señala en el artículo 1499 del mismo. Las obligaciones derivadas de tales garantías, que pueden ser reales o personales, están sometidas a una condición suspensiva negativa, toda vez que no podrán ser exigibles ni ejecutadas hasta tanto no acaezca la condición negativa de la cual penden, como es el incumplimiento del deudor de la obligación principal.
Así, el contrato de prenda, consagrado en el artículo 2409 del Código Civil, consiste en medio de garantía por el que se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito ante un eventual incumplimiento de las obligaciones del deudor, de forma que genera un derecho real, con los atributos de persecución y preferencia 16.
De esta forma, si las arras verdaderamente fueren una "garantía" tal vez de carácter real como la prenda o la hipoteca, se estaría vinculando un bien al hecho del incumplimiento de una de las partes, que debería ser quien las entrega. Pero sucede todo lo contrario, puesto que las arras no solamente las puede dar cualquiera de los contratantes, sino que además, su verdadero efecto - como insistiremos- será el de permitir a cualquiera de ellos, el que las dio o las recibió, el derecho lícito de retracto sin que tal hecho signifique incumplimiento del contrato y por ende no da lugar a las acciones derivadas de tal situación como son la ejecución forzosa o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios 17.
Así lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia colombiana al señalar que: "Efecto propio de las arras penitenciales es, pues, el de autorizar a cada una de las partes el desistimiento del contrato, dentro del plazo estipulado o, a falta de éste, dentro de los dos meses siguientes a la convención. La facultad de retractación, en tal caso, no es para detener la ejecución del contrato sino para deshacerlo retroactivamente por voluntad unilateral; el contratante que lo ejerce no se sustrae a las obligaciones por él contraídas, sino que simplemente usa un derecho que se le ha concedido, sometiéndose al pago estipulado para la retractación, que viene a ser el precio del derecho de su arrepentimiento.
« Lo cual significa que los otorgantes, relativamente al contrato, se reservan la facultad de deshacerlo unilateralmente sin necesidad de acudir al Órgano Jurisdiccional del Estado, pues que en tal supuesto el convenio queda deshecho extraprocesalmente y como obvia consecuencia del ejercicio de la facultad legítima de retracto por parte de uno de los contratantes. Por lo mismo, la no ejecución del pacto por el contratante que se retracta no puede ser calificada de incumplimiento y por ende resulta también improcedente la pretensión de cumplimiento que, alternativamente con la resolutoria...
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