Panorámica del derecho procesal

Autor:Rogelio Enrique Peña Peña
Páginas:1-38
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1. - Derecho positivoSus ramas

El conjunto de las normas de derecho vigentes que regula la vida y el desarrollo de un pueblo en un determinado momento de su discurrir histórico, es lo que constituye el ordenamiento jurídico, el cual, confundido en un todo con el derecho positivo, fue definido por Marco Tulio Cicerón como la summa omnia legum.

En este derecho positivo hallamos los preceptos que señalan los supuestos de hecho de todas las figuras jurídicas del ordenamiento, así como también las sanciones que originan su incumplimiento. Este conjunto es el que conocemos como derecho material o sustantivo, el cual, en el lenguaje galano de Francisco Carnelutti, es el que se refiere a la ley de fondo que resuelve el conflicto de intereses.

En las entrañas del derecho positivo encontramos también otra rama que es la del derecho procesal o instrumental, que algunos tratadistas sin fortuna han tratado de bautizar como derecho jurisdiccional, y que en "definición ostensiva", es el guardián de las normas sustantivas o materiales, pues con su ayuda se garantiza la estabilidad, defensa o recuperación de los derechos vulnerados. Por eso el profesor Hernando Devis Echandía sencillamente pudo decir que el derecho procesal o técnico es "la rama del derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que por lo tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo en los casos concretos y que determinarán las personas que deben someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla"1. En este sentido, en el derecho instrumental tienen cabida no solamente todo lo concerniente a la rama judicial,Page 2 incluyendo la función jurisdiccional y los funcionarios encargados de ejercerla, sino también estos mismos componentes de las otras ramas del Poder Público.

Siguiendo el sentido de lo anteriormente expuesto, vale la pena tener en cuenta cómo el profesor mexicano José Ovalle Favela citando a su coterráneo Héctor Fix-Zamudio, distingue entre derecho procesal y derecho procedimental. El primero es privativo de la rama judicial; el segundo es el que contiene las normas relativas a los procedimientos administrativos y legislativo y a las personas que intervienen en los mismos.

1.1. - Zonas compartidas

Las normas sustantivas se encuentran en los códigos de las diferentes materias, es decir, civil, comercial, penal, laboral etc., pero en ellos igualmente se encuentran normas procesales, así como en los códigos de procedimiento se encuentran normas sustantivas. Este fenómeno bastante común forma las zonas compartidas, o sea, reiterando, la existencia de normas materiales con eficacia instrumental, y a la inversa, normas procesales con eficacia sustancial. Lo primero acaece - explican Quintero y Prieto, quienes emplean otra terminología2- cuando la norma material, además de una obligación, reconoce al titular una facultad de determinación; y lo segundo tiene lugar cuando una norma instrumental además de atribuir un poder jurídico impone una obligación como poder vinculado.

2. - Las fuentes del derecho procesal

"El término fuente crea una metáfora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un río es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho", escribió Claude Du Pasquir, según la cita de Eduardo García Maynez3.

De las fuentes del derecho se viene hablando seria y reiteradamente desde cuando se abrieron las páginas del "Sistema de derecho romano actual", valiosa obra de Federico Carlos Savigny, el gran maestro del historicismo jurídico, para quien el derecho se origina en el espíritu del pueblo y las fuentes no son si no las formas de manifestación de esa conciencia común. "Fuente no es pues, pues, la causa de nacimiento del derecho -que siempre y en todo caso es el espíritu del pueblo- sino la manifestación o síntoma de éste".

Muchos titanes del conocimiento jurídico se han ocupado del tema de las fuentes del derecho. Entre otros Norberto Bobbio ("Teoría General del Derecho"), quien después de advertir que era una definición bastante conocida, dice que las fuentes "son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas". Estos hechos o actos se han dividido tradicionalmente en fuentes formales y fuentes materiales.

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2.1. - Las fuentes formales

Las fuentes formales corresponden a los pasos que hay que dar para la creación de las normas jurídicas, incluyendo, claro está, a las autoridades que intervienen en esa gestación, lo mismo que los medios que las expresan. Eduardo García Maynez, profesor emérito de la Universidad Nacional Autónoma de México, dice que "son los procesos de manifestación de normas jurídicas", entendiendo que "la idea de proceso implica la de una sucesión de momentos. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos"4. Julián Bonecasse las define como "las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho"5. Son pautas generales en donde se anidan la legislación, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

2.1.1. - La ley

La ley, o sea la norma emanada de los legisladores y el claustro materno de la actividad judicial, también se pronuncia en dos sentidos: formal y material. La ley formal es la dictada por el poder legislativo siguiendo el procedimiento establecido por la Constitución Política , pero carecen del contenido de las verdaderas leyes, como sería, por ejemplo, una ley de honores. Las leyes en sentido material son las que reúnen las características propias y el contenido de verdaderas leyes, como una ley reformatoria del Código de Procedimiento Penal .

2.1.1.1. - Clasificación de las leyes

Las leyes pueden ser imperativas, prohibitivas, permisivas, declarativas y dispositivas. Las leyes imperativas son las que tienen caracteres de orden público, interesan a la moral y a las buenas costumbres, imponiéndose a las personas sin posibilidad de que las deroguen o modifiquen por acuerdos particulares; leyes prohibitivas "son las que mandan no hacer algo, prohíben o impiden determinada conducta", como las leyes penales; leyes permisivas son las que conceden una facultad a una persona para que ejecute a su arbitrio determinado hecho; leyes declarativas o supletorias son las que tienen que ver primordialmente con asuntos contractuales y sucesorales por causa de muerte cuando se trata de sucesión intestada. La autonomía privada está dotada para regular sus propios intereses.

2.2. - La costumbre- Elementos

Es la obra del conglomerado social, la conducta repetida, en la cual se distinguen un elemento sustancial y objetivo y otro espiritual, subjetivo o sicológico. El primero se identifica por la repetición constante de actos uniformes; el segundo por la conciencia de su obligatoriedad, o "convencimiento de que aquello que se hace debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio". Este elemento subjetivo es la opinio juris (opinio juris seu necesitatis).

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2.2.1. - Características de la costumbre

La costumbre tiene los siguientes caracteres a) Surge espontáneamente; b) Es de formación lenta; c) No tiene autor conocido; d) Suele ser incierta e imprecisa; y e) es particularista.

2.2.2. - Clasificación de la costumbre

Es de vieja data la clasificación de la...

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