La patria potestad - Sección tercera - Derecho Civil. Derecho de familia - Libros y Revistas - VLEX 377143898

La patria potestad

AutorJuan Enrique Medina Pabón
Páginas621-684

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369. Evolución del concepto

Los hijos de los primitivos tiempos, al menos en lo que hace al sistema jurídico, eran considerados simplemente elementos del padre, quien, como se ha venido repitiendo, tenía respecto de ellos las mismas facultades que tenía respecto de las demás propiedades, y aunque nos cueste creerlo, los derechos de uso, fruto y disposición, bien podían ser aplicables a los hijos. Así, aquello que los hijos recibieran a título de remuneración de sus servicios o por una herencia, legado o donación, e incluso por la suerte, pasaba a ser propiedad de los padres, porque como decía Gayo, El que está bajo la potestad de otro no puede tener nada suyo [d. lvi, I, 10 § 1].40 Como contrapartida, el padre asumía las faltas de los hijos que afectaran a terceros como si este directamente las hubiera cometido. Era tan dependiente el hijo de su padre, que la autoridad no se atrevía a tomar medidas directas contra el hijo que había causado un daño, a menos que el padre diera permiso expreso41 y, si este lo negaba, no había poder para actuar contra el hijo, aunque, eso sí, el padre tenía que asumir las consecuencias del daño.42

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Poco a poco los derechos del padre sobre sus hijos emanados de la patria potestad empezaron a debilitarse y el sistema fue cambiando de norte, dejando de ser un privilegio del padre para convertirse en un instrumento de beneficio y protección del hijo, que no es otra cosa que seguir lo que manda la naturaleza.

Este proceso, que ha tomado todo el tiempo de la civilización y que aún no concluye, empezó con una simple sanción al padre ambicioso; veamos.

Elpaterfamilias, a quien se le reconocía derecho de vida y muerte sobre sus hijos, estaba facultado por el principio de "el que puede lo más puede lo menos", para venderlos a terceros como esclavos. A pesar de la enajenación, se mantenía el carácter de hijo -porque eran los dioses los que reconocían y validaban el vínculo- y así, cuando el hijo lograba por cualquier razón deshacerse de esa esclavitud, ya fuera por manumisión o porque se diera a la fuga, volvía a quedar bajo la potestad del padre, que recuperaba con ello sus ventajas paternas.

La posibilidad de recuperar el hijo se prestaba para que un padre pudiera servirse de él para obtener utilidades reiteradas al venderlo como esclavo y recuperarlo, para luego volver a venderlo, lo que en últimas se hizo odiosa para la sociedad primitiva, tanto que la misma Ley de las Doce Tablas estableció una sanción consistente en que el hijo que fuera vendido por tercera vez, quedaba definitivamente fuera de la patria potestad.43 A la sociedad no le chocaba del todo que el padre pudiera sacar utilidad de la venta del hijo, pero la reiteración le pareció un abuso, no se sabe si contra el hijo o si apenas era una forma de proteger a los adquirentes del hijo.

La pérdida de la patria potestad por la llamada "venta triple" del hijo es uno de los primeros ejemplos de interferencia de una disposición de los hombres frente a las normas divinas y se constituía por tanto en una drástica sanción al padre; pero la norma no duró mucho tiempo con ese carácter de sanción, quizá porque la moral social proscribió la venta real del hijo, cuestionando la actitud del padre, pero también la del comprador y por eso la negociación de los hijos cayó en desuso, pero la regla tuvo más tarde una nueva utilidad bajo un aspecto bien interesante, ya que permitió que el padre suprimiera de manera voluntaria los vínculos de la patria potestad, a través de un procedimiento tan

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sencillo como vender por tres veces a su hijo a un sujeto de confianza (comprador fiduciario) que inmediatamente lo manumitía y con ello se conseguía hacer al hijo adulto suijuris para que se defendiera solo o para permitir su adopción cuando fuera necesario.

El abandono por exposición, también debía hacer perder la patria potestad, porque los expósitos podían ser recogidos por cualquiera.

Encuentra el Derecho antiguo otros casos en los que el hijo salía definitivamente de la potestad del padre, cuando estos se dedicaban de lleno al culto de determinados dioses.

Los hijos que seguían sometidos a la patria potestad mantenían su condición de instrumentos de proporcionar riqueza al padre y esta situación no debía ser propiamente agradable para ellos cuando ya eran mayores. La guerra en un país como Roma no solo era un medio de defensa para protegerse de los ataques de los enemigos, sino que frecuentemente se convertía en una forma de obtener la riqueza mediante la invasión de los demás pueblos que una vez vencidos eran objeto de expoliación por el vencedor. Al repasar la historia, se encuentra con que los romanos aprendieron pronto la lección y de una aldea débil y dedicada a protegerse de los demás, pasó a ser una potencia de esas que hoy llamamos "imperialista" que tiene la convicción de que los dioses han creado a los demás pueblos del orbe para satisfacer sus necesidades y ambiciones.

Combatir presupone tener suficiente gente, fuerte y entrenada y Roma, que bien pronto comprendió esa premisa, programó su sistema político y social alrededor de la tarea bélica. Los mejores guerreros eran ciertamente los jóvenes, quienes, además de ser los más fuertes, son lo suficientemente intrépidos como para dedicarse a exponer su propio pellejo con el fin de acabar con el de los demás, en unos combates que nada garantizan en materia de seguridad personal. La guerra, obviamente la que se gana, es un buen negocio para el guerrero o lo era en la época antigua, porque la derrota del enemigo permitía obtener riquezas, ya por la remuneración o soldada, ya por los premios que daba el gobierno de turno o por el pillaje (concedido por los comandantes o simplemente subrepticio) que es un eficaz estímulo al esfuerzo "patriótico" en la batalla.44

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Los hijos de familia que tenían éxito en la guerra y volvían con abundante botín se encontraban con que al llegar al hogar todo eso pasaba a ser de propiedad del padre, con el natural descontento del hijo triunfador, lo que llevó a que los guerreros de tiempos en que agonizaba de la República, algo más materialistas que románticos, se rebelaran y decidieran "colgar" las armas dejando desprotegida a la ciudad. No tuvo más remedio el senado romano que proponer la expedición de una ley que permitiera al soldado hijo de familia aprovecharse de esas riquezas obtenidas como salario o por el pillaje, sin interferencia del padre. Los hijos quedaban facultados para administrar y disponer de esos recursos como si fueran sujetos suijuris.

Esta figura recibió el nombre de peculio castrense, que tiene dos palabras que bien merecen una explicación de su etimología. La palabra peculio es término diminutivo de concepto de pecunio, sinónimo de dinero, que a su turno deriva del término pecus o ganado vacuno, que debió ser el medio de intercambio primitivo en Roma.45 Todo lo que tenga que ver con el dinero se denomina pecunio (no aparece en el diccionario de la Academia, por lo que parece ser un término jurídico) y lo podemos tomar como equivalente al patrimonio. Los latinos decidieron denominar peculio el patrimonio de un sujeto en particular, lo que da, por extensión, que todo lo propio de un sujeto sea peculiar suyo, así se trate de comportamientos. En Derecho toma el nombre de peculio una porción caracterizada del patrimonio de alguien. Castrense es todo lo que pertenece al ejército y se deriva del término castra, castris, que era la denominación de los campamentos empalizados temporales del ejército en zonas de avanzada o como base fronteriza más o menos permanente.

Algo más tarde se expidió una ley que establecía el llamado peculio quasi castrense46 permitiendo considerar propio de los hijos de familia todo aquello que obtuvieran como resultado de su actuación como funcionario público (de esa época, lo que les permitía tener un peculio "cuasicastrense" y no un proceso penal por concusión, como sucedería hoy en día).

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A finales del Imperio romano la ley estableció que de...

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