Peligrosidad criminal e individualización judicial de la pena - Núm. 87, Julio 2016 - Revista Nuevo Foro Penal - Libros y Revistas - VLEX 656143965

Peligrosidad criminal e individualización judicial de la pena

AutorEmiliano Borja Jiménez
CargoCatedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia (España)
Páginas120-158
Peligrosidad criminal e
individualización judicial de la pena
Criminal danger and judicial individualization
of the punishment
EMILIANO BORJA JI MÉNEZ1
Resumen
Todo sistema penal otor ga a l ju zgador cierto arbit rio para imponer la pena al reo
declarad o cu lpable. En ocasiones ese reo reve la e n el hec ho e njuiciado que va a
seguir delin quiendo en el futuro. La respues ta del ordenamiento jurí dico en estos
casos suele ser la imposici ón de una medida d e seguri dad tra s el cumplimient o de
la pen a. También se puede hacer frente a la peligros idad del suj eto incremen tando la
sanción c onformando del itos específi cos para ello, o recu rriendo a subti pos agravados
o agravantes genéric as. Per o, ¿es posible que el mismo j uzgador tenga la fac ultad
de in crementar la condena en su individuali zación porq ue el su jeto es peligroso? L os
tribuna les, en contadas ocasion es, actú an afir mativamente. La doctrina mayorit aria
se muestr a co ntraria a esta for ma de proceder. La respues ta (y justificaci ón) se
encuent ra en l os fines de la actividad judicial en la de terminación de la pena, en los
límites impuestos por el principio de prohibició n de la doble valo ración y e n la prop ia
reform a legal arrastrada por las nuevas cor rientes del Derecho Pen al de la peligrosidad.
Palabras clave
Determi nación de la pena. Pe ligrosidad crimi nal. Culpabilid ad por el acto aislado.
Derecho P enal de la peli grosidad.
1 Catedráti co de Derecho Penal de la Uni versidad de Valencia (Es paña), contacto: Emilian o.Borja@uv.es
Revista Nuev o Foro Penal Vol. 12, No. 87, julio-dicie mbre 2016, pp. 120-158. Universidad EA FIT, Medellín (ISSN 0120 -8179)
Nuevo Foro Pe nal No. 87, junio-dicie mbre 2016, Universi dad EAFIT 121
Abstract
Any crimina l system gives the judge some discr etion to impose the s entence
the convi cted offend er. S ometimes the def endant reveale d that he will cont inue
commit ting crimes in the future. T he response of the l aw in thes e cases is often t he
imposit ion of a securit y measure af ter serving t he sentence. Als o it is possible t o face
to the danger of the subjec t increasing the sanc tion shaping specific crimes for it, or
using generic aggrava ted or aggrava ted sub types. But is it possibl e that the same
judge ha s the power to increase t he sentence b ecause the su bject is dan gerous? The
courts , in few occ asions, act aff irmatively. The m ajority doctrine is opp osed to this
approach . The answer (a nd justi fication) is in the pur poses of judicial activit y in the
determi nation o f sente nce, wi thin the limits imposed by the pr inciple of proh ibition
of dou ble assessmen t and legal reform it self drive n by new c urrents of Criminal L aw.
Keywords
Determi nation of the p unishment. Cri minal Law. Crim inal danger. Culpa bility.
Sumario
1. I ntroducción. 2. Individual ización judicial de l a sanc ión y Derecho Penal del acto
aislado. 3. El reconocimiento en la jurispruden cia esp añola del lí mite d e la cuantía
de la pena en la med ida de la culpabilidad. 4. Las di ficultades en el ent endimiento
del concepto de peligrosidad en la individual ización judicial de la pen a. a) Algunos
usos imp ropios del tér mino. b) Breve referencia al entendimie nto jurisprud encial de la
peligros idad criminal en s entido propio. 5. Peligros idad e individu alización judic ial de la
pena en la jurisprudenci a de los tribuna les españoles. 6. Breve re ferencia compar ativa
de l a peligrosi dad en la deter minación de la pe na en l os modelos alemán y españo l.
7. A títu lo de conclu sión: l o teór ico y lo práctic o de la peligrosi dad cr iminal como
criter io de individu alización judic ial de la pena.
1. Introducción
El presupuesto de la inter vención penal e n el ordenamiento jurídic o español
es la perpetrac ión de un hecho t ípico y antijurídico. A p artir de aquí, tratán dose
de personas físi cas, las consecuencias jurídic as m ás propias del sistem a p enal
derivadas de esa inf racción son la pena y la me dida de se guridad. Y mientras qu e
la primera tiene su f undamento en la culpabilidad del autor, la segunda se basa
en su peligrosidad. E ste sencillo e squema de ex plicación de los diferentes ámbitos
del Derecho Pen al de la culpabil idad y del Derecho P enal de la peligr osidad se va
enredando en mayores complejidades en alg unos supuestos en los que la cuantía de
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la pena depende en ciert a medida de la peligrosidad del sujeto (casos de reincidencia
genérica o específica) y en el momento en el que se le puede impone r una medida de
seguridad a un reo culpable (c aso de la libert ad vigilada).
En sintonía con lo que se acaba de señalar, también es sabido que en el Est ado
de Derecho el fundamento de la responsabil idad penal se halla en el acto aislado
cometido por el agente (Derecho Penal del acto). Sólo los sis temas autoritarios
toman e n consideración la personali dad del auto r, su c arácter antisocial o la forma
en que condu ce su vida como base del castigo y de la sanció n penal (Derecho Pena l
de autor). Pero de n uevo es ta sim plificación oculta ciert as incoherencias de los
sistemas puni tivos de los países democrá ticos. Pese a ser cierto que los respectivo s
ordenamien tos jurídicopenales se inspiran en el Derecho Penal del acto, algunas de
sus instituciones vienen perfi ladas baj o la influencia del Derecho Penal de aut or.
La cl ásica agravant e de reincidencia n o se puede explicar si no se tie ne en cuent a
cierto comportam iento delictivo del reo en el pas ado. También, de form a inversa, las
medidas de seguridad postdelicti vas se apoyan en ese comportamiento de lictivo,
pero en una previsión hacia el fu turo. Otr os instit utos, como las categorías de la
habitualidad o profesionalidad del culpable, la declaración de grupo u organización
criminal, o las gr avosas co nsecuencias de cier tos per files de crim inalidad (terro-
rismo, violen cia de género, agresiones y abusos sexual es sobre menores, etc.)
encuentr an dificult ades para justif icar la específic a responsabili dad penal q ue
generan bajo los est rictos límites del hecho antijurídico perpetrado. Por el c ontrario,
cuando s e trata de comprender su propia esencia atendiendo a criterios subjetivos
fuera de la perpetración del hecho punible c oncreto, como la peligro sidad del reo,
su perso nalidad antisoci al, la formaci ón de su car ácter enfrent ado a los v alores del
ordenamien to constitucio nal o el permanen te desarrollo de su existencia en contra de
la ley, entonces se entienden estas instituc iones con mayor facilidad. Y, ciertamente,
aunque todavía representan manifestac iones excepc ionales del Derecho Penal de
autor, la tendencia actual (y univ ersal) es su incorporación progresiv a a la legislación
penal materi al y adjetiva con may or frecuencia y relevancia a través de las modernas
tendencias de l Derecho Pena l de la seguridad y del Derecho Pen al de la peligrosidad.
Buena prueba de ello muestran las sucesivas refor mas operadas en el vigente Código
penal espa ñol, especialmente a partir de 2003, alcanzand o su máxima expresión en
la L. O. 1/2 015, de 30 de mar zo.
Con la entrada en vigor de esta ley de reforma , e incluso con anterior idad, se
publicaro n trabajo s en los que se ll evaba a cabo una prof unda crít ica en relación
con el prog resivo av ance del Derecho Penal de la peligrosidad en detrimento del

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