Nuevas perspectivas en materia de resolución del contrato por incumplimiento - Núm. 30, Julio 2009 - Revista Iusta - Libros y Revistas - VLEX 71430291

Nuevas perspectivas en materia de resolución del contrato por incumplimiento

AutorMauro Paladini
CargoProfesor de la Universitá di Brescia -Italia y profesor invitado de la Maestría en contratación pública y privada de la Universidad Santo Tomás de Bogotá.
Páginas132-139

Traducción del italiano por Luis Cárdenas Rodríguez, Profesor de Derecho Civil de la Universidad Privada Los Ángeles (Lima), bajo el cuidado de Olenka Woolcott Oyague, Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Lima. Se conserva la forma de citación original

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Los orígenes históricos de la resolución por incumplimiento: de la lex commissoria a la condición resolutoria tácita (art 1184 Code Napoleón)

Son dos los modelos de resolución del contrato, que los diversos ordenamientos adoptan en presencia del incumplimiento de uno de los contratantes:

* El modelo judicial, que impone al acreedor de la prestación incumplida dirigirse al juez para obtener una sentencia constitutiva, que produzca la extinción de las respectivas obligaciones de las partes,

* Y el modelo sustancial, en el cual la resolución se produce por efecto de una declaración unilateral del contratante insatisfecho, cuya legitimidad podrá ser sucesivamente evaluada por el juez con una mera verificación de la subsistencia de los requisitos previstos por la ley.

En el modelo judicial, el juez es considerado la sola autoridad en grado de privar al contrato de su fuerza vinculante entre las partes.

En el modelo sustancial es el acreedor el que mide sus propios intereses y decide que el vínculo del contrato, violado por el incumplimiento -o por el retraso o por el inexacto cumplimiento-, no corresponde más a sus intereses.

La declaración del acreedor, que produce la resolución del contrato, tiene diversas denominaciones en los varios ordenamientos. En el sistema italiano se usa el término recesso; en el BGB alemán es definido der Rücktritt; en otros ordenamientos y en muchos textos normativos internacionales se habla simplemente de declaración de resolución; en Colombia, si bien el problema de la distinción entre modelo sustancial y modelo judicial está aún en discusión, me parece que el término que se debería considerar apropiado -como se deduce del artículo 1882 del Código Civil- es desistimiento.

En el origen de esta duplicidad de modelos hay razones históricas, que hunden sus raíces en el mismo origen del moderno instituto de la resolución por incumplimiento.

Según una orientación difundida entre los estudiosos del derecho romano1, los orígenes históricos de la resolución por incumplimiento deben ser buscados en la lex commissoria, cláusula accesoria de la compraventa, en virtud de la cual la propiedad de la cosa retornaba al vendedor si el comprador no pagaba el precio2. Sin embargo, Page 133 en el derecho romano la disolución del contrato se verificaba solamente en consecuencia de la expresa declaración del vendedor de querer valerse de la lex commissoria, según un esquema que podríamos referir al modelo que hace poco hemos definido como "sustancial".

Según otra opinión3, el origen de la resolución por incumplimiento debe ser buscado en el derecho canónico que admitía, para el caso de incumplimiento de una obligación correlativa, una condición tácita de la validez de la promesa que, en cuanto asumida con juramento, se debía entender pronunciada incluso delante de Dios4. La resolución era conforme a la buena fe y la regla fides non servanda est ei qui frangit fidem constituía la sanción proporcionada frente a la parte que incumplía5.

Además, a diferencia de la lex commissoria, la condición tácita del Derecho Canónico no producía la extinción de la obligación ni automáticamente ni como consecuencia de la declaración de querer dar por resuelto el contrato, antes bien exigía el recurso al juez, quien era la única autoridad titular del poder discrecional absoluto de pronunciar o negar la resolución.

El Código francés de 1804 recogió, en parte, ambos modelos, acogiendo sea la condición resolutoria tácita sea el perfil de la naturaleza judicial de la resolución de origen canónico. El art. 1184 estableció, en efecto, que la condición resolutoria está siempre sobreentendida en los contratos sinalagmáticos en el caso en que una de las partes no cumpla su obligación, pero precisó inmediatamente que en tal caso -y, es decir, a diferencia de lo previsto por el precedente art. 1183 referido a la condición como elemento accidental del contrato- el contrato no puede ser resuelto de derecho. La parte fiel puede escoger entre constreñir a la otra a cumplir la prestación posible, o bien demandar la resolución con los daños y los intereses.

El recurso al juez para obtener la resolución del contrato era inevitable en consideración de la contextual previsión del poder judicial de conceder al deudor "...una dilación de acuerdo con las circunstancias"6. Ya que, en efecto, en el así llamado "término de gracia" el deudor podía remediar la inexactitud de la prestación o bien sanar el propio retardo mediante el cumplimiento tardío, sólo el juez podía sancionar la disolución de la relación contractual después de haber evaluado las características del incumplimiento y la eventual oportunidad de conceder al deudor una "dilación"7. Page 134 de los primeros contratantes"11; por ello, la eventual dilación concedida a un deudor expone al acreedor a que sea deudor, a su vez, frente a un tercer sujeto, con el riesgo del incumplimiento y del deber de pago de daños12.

La resolución del contrato en el código civil italiano de 1865 y en el código de comercio italiano de 1882

También el Código Civil italiano de 1865, inspirán- dose en el modelo francés, acogió el instituto de la condición resolutoria tácita por incumplimiento (art. 11658) y atribuyó al juez el poder de pronunciar la resolución del contrato y de conceder al demandado una dilación "según las circunstancias".

También en tal caso, la elección legislativa en favor del modelo "judicial" de resolución aparece inspirada en el intento de atribuir a la discrecionalidad del juez sea la evaluación de los presupuestos de oportunidad para pronunciar la disolución del contrato sea la liquidación del resarcimiento del daño consiguiente al incumplimiento contractual.

El Código de Comercio italiano de 1882, en cambio, prohibía al juez, expresamente, consentir al deudor el cumplimiento tardío dentro de un término dilatorio (art. 42)9.

Las razones de esta diversidad fueron individualizadas por la doctrina en las "características especiales de las obligaciones comerciales y en las exigencias del comercio, el cual vive y florece en la seguridad de los compromisos asumidos"10. La obligación comercial, además, era considerada "esencialmente circulable", a diferencia de la civil "que tiende a individualizarse entre las personas

La resolución automática por incumplimiento en el código civil portugués de 1857

Mientras el Código Civil español seguiría las huellas de las codificaciones francesa e italiana, un moderno modo de ver el derecho a la resolución del contrato es acogido en el Código Civil portugués de 1857, cuyo art. 709 establecía, para los contratos bilaterales, que, en caso de incumplimiento de una de las partes, la otra se podía considerar no más obligada al cumplimiento de la prestación que le correspondía. La necesidad de recurrir al juez era prevista solamente en el caso de acción para el cumplimiento de la prestación incumplida o para el resarcimiento del daño sufrido.

Por ende, aun no estando prevista una declaración de resolución, tal Código optaba abiertamente por el modelo de la resolución automática, afirmando que la pretensión de la parte que no había incumplido de no considerarse más vinculada al cumplimiento de su propia obligación constituía un efecto ex lege del incumplimiento de la prestación correspondiente, y atribuía, en consecuencia, al juez, una función de mero reconocimiento de la producida pérdida de los efectos obligatorios del contrato.

También la reforma de 193013 confirmó tal planteamiento, extendiéndolo -como en el BGB- también al caso en que la falta de cumplimiento de la contraparte se hubiera debido a la imposibilidad (material o jurídica) de cumplir la propia obligación. Page 135

La resolución en el código civil español de 1889

El Código español acoge el modelo de la condición resolutoria tácita, que ya había sido adoptado por los códigos civiles francés e italiano, estableciendo en el art. 1124 que "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe".

Mencionando, no obstante, en vez de la condición resolutoria tácita, la "facultad" de resolver la obligación, la doctrina y la...

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