El poder discrecional de los jueces
| Autor | Dr. Mario Masciotra |
| Páginas | 115-135 |
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A partir de las enseñanzas de Hans Kelsen, que recepcionó y condensó el pensamiento positivista del siglo XIX, se percibe con claridad que el derecho está siempre y necesariamente indeterminado. El sistema jurídico se estructura, según el insigne jurista austríaco, en forma piramidal, en escalones o niveles, cada uno de los cuales es concreción del anterior, del que extrae su validez y, en una u otra medida, también su contenido. Esa concreción o determinación no es nunca, sin embargo, completa, bien porque conscientemente se pretenda dejar a los órganos inferiores un margen de decisión o bien porque puede ser la consecuencia no buscada de la forma de ser de la norma jurídica que debe ser aplicada mediante el acto en cuestión. Así surge en opinión del refulgente pensamiento kelseniano la indeterminación intencional o no intencional del acto de aplicación de Derecho1.
Será intencional la indeterminación cuando emerge de la voluntad del órgano que instauró la norma que ha de aplicarse. Así, la promulgación de una norma meramente general se efectúa siempre, conforme a su naturaleza, bajo el supuesto de que la norma individual que surgirá de su aplicación continuará el proceso de determinación que configura el sentido mismo de la secuencia graduada de normas jurídicas2.
Pero la indeterminación puede ser la consecuencia no buscada de la forma de ser de la norma jurídica que debe ser aplicada mediante el acto en cuestión. Es sabido que el lenguaje del Derecho se caracteriza por su vaguedad, ambigüedad y textura abierta que admite una interpretación tanto restrictiva como extensiva3,
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lo que genera zonas de certeza y zonas de incertidumbre e influye en la complejidad del proceso de interpretación que conduce a que los magistrados tengan que crear la norma concreta aplicable al caso.
A ello se suma la imposibilidad que tiene el legislador para predeterminar todas las conductas humanas posibles, por cuanto la ley escrita es incapaz de resolver todos los problemas suscitados en las relaciones sociales. Las necesidades de la comunidad son tan variadas, el comercio entre los hombres es tan activo, los intereses son tan múltiples, sus vinculaciones son tan extensas que es imposible al legislador preverlo todo. Esta situación provoca un ancho cauce para que la discrecionalidad se manifieste tanto frente a las presencia de normas incompletas como a los vacíos normativos.
La indeterminación del acto jurídico que haya de efectuarse puede resultar asimismo, como consecuencia de la vigencia de dos normas -contenidas o no en la misma regulación legal- que se contradicen total o parcialmente.
Sin lugar a dudas entonces, esta indeterminación del Derecho conduce inevitablemente a la discrecionalidad del magistrado en el dictado de su pronunciamiento de aplicación del Derecho.
Por otra parte, la fragmentación del principio de legalidad, que ahora comienza a reconocerse en el Derecho europeo, presente en la estructura del Derecho comunitario, ha provocado la ruptura del monopolio de la ley por el legislativo y aun cuando la ley sigue conservando una jerarquía superior a los reglamentos y a otras fuentes, debe convivir en el plano interno con los principios generales del Derecho que vienen a limitar los poderes del legislador y, con las fuentes del Derecho comunitario o de la integración en América del Sur, que tipifican un derecho supranacional4 (por imperio del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional de la República Argentina ciertos tratados revisten raigambre constitucional).
Cabe destacar que, en la actualidad, la doctrina ha tratado de superar el tradicional esquema dualista circunscripto a la interpretación y creación del Derecho poniendo el acento en la función de integración5, que lleva a cabo el juez al cubrir los vacíos legislativos o lagunas6.
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Esto tiene trascendencia -afirma Cassagne7-, en materia de discrecionalidad habida cuenta de que las dificultades que provocaron la abstención de los jueces para entender en su juzgamiento obedecieron, en gran medida, a los dogmas del positivismo legalista de Kelsen8, particularmente al dogma de plenitud o hermeticidad del ordenamiento normativo, que es algo muy diferente al orden jurídico compuesto solo por normas, sino que más bien corresponde al autointegrado con los principios generales del Derecho emanados del ordenamiento o de la justicia material (heterointegración)9.
El tema -como es lógico suponer- ha generado desde antaño profundos debates y serias controversias; incluso se sostiene la inexistencia de toda discrecionalidad judicial, por cuanto el juez, conocedor del Derecho, al adoptar una decisión dentro de los márgenes que le confiere las normas jurídicas, ella no surge de su propia voluntad, sino que es la imposición del Derecho mismo que sirve de sustento a aquella.
En mi opinión, en la medida en que las disposiciones legales otorgan márgenes de libertad al juez para adoptar un pronunciamiento, estamos frente a un poder discrecional del magistrado, la discrecionalidad está dada por la capacidad de discernir la solución justa entre diferentes parámetros, en definitiva, es el poder de decidir libre y prudencialmente en el marco de la ley.
La trascendencia del tema en cuestión mereció un amplio análisis y desarrollo en el Coloquio Internacional desarrollado durante los días 25 a 28 de
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abril de 2000 en Gante (Bélgica), organizado por la Asociación Internacional de Derecho Procesal; y habida cuenta de la diversidad de ópticas y criterios que se sustentan en distintas y variadas latitudes, es digno sintetizar algunas de las exposiciones brindadas por los eximios procesalistas intervinientes al aludido evento académico10
Tal el caso de Burkard Hess (Alemania) quien sostuvo que el concepto de discrecionalidad judicial es inherente a todo sistema jurídico, que existen divergencias de criterios, pero en general rige una tendencia hacia la amplitud de la misma. No cabe duda que el concepto "discrecionalidad judicial" es un término impreciso, que implica libertad de elección y de selección, que forma parte de los deberes y de los poderes inherentes al juez y conlleva inexorablemente a la independencia del magistrado. Jamás se lleva a cabo en forma absoluta e ilimitada, siempre es en forma guiada, conforme a las pautas de la razonabilidad y el respeto del principio de la proporcionalidad; el control de la discrecionalidad es ejercido por las partes a través de la facultad recursiva.
Ignacio Diez-Picazo (España) puntualizó que en la doctrina ibérica se presentan dos posturas: para unos, la discrecionalidad jurídica es un fenómeno inexistente pues se la identifica con la facultad de interpretar la ley, la que es inherente a la actividad jurisdiccional; la misma solo puede ser entendida como mayor libertad en la interpretación de las normas, en los casos en que ellas contengan conceptos amplios e imprecisos, pero no como facultad de opción entre varias soluciones jurídicamente correctas. Para otros, existe un amplio número de potestades discrecionales de los jueces en la dirección del proceso, mientras que en la apreciación de los hechos y en la decisión de fondo la discrecionalidad debe considerarse un fenómeno residual.
En Brasil -expuso Ada Pellegrini Grinnover-, el poder discrecional del juez es amplio, inserto en la concepción del activismo judicial que impera en la doctrina y legislación brasileña, aunque la misma, siempre debe ser motivada, fundada y revisada por la alzada; el control se efectiviza mediante el criterio de justicia, de la finalidad social y el principio de proporcionalidad o razonabilidad.
Resultó interesante la visión china sobre el tema que expuso Ji Wiedong: la mayor parte de los pronunciamientos judiciales que se dictan en dicho país, se fundamentan en la interpretación abierta de la ley fundada en la subjetividad; no hay determinismo, sino una gran flexibilidad, en atención a ello, la capacidad psicológica del juez tiene un rol protagónico. Señaló, que a partir de 1993 se ha implementado una serie de garantías tendientes a evitar la arbitrariedad que
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genera el subjetivismo de los magistrados y concluyó afirmando que el poder discrecional judicial se manifiesta en la libre evaluación de las pruebas y en la libre decisión de los conflictos teniendo en cuenta los intereses de las partes y las normas legales vigentes.
El Profesor Neil Andrews anunció que en 1999 se sancionaron en Inglaterra normas de procedimientos civil que otorgan una mayor discrecionalidad judicial11 y acotó que estas reformas han variado el estilo de los jueces y no pocos poseen la suficiente capacidad para ejercer plenamente las atribuciones otorgadas y, por otra parte, las decisiones judiciales en ejercicio de esa mayor discrecionalidad han tomado de sorpresa a los litigantes acostumbrados a una pasividad conservadora de los magistrados ingleses.
A modo de colofón, el enjundioso procesalista inglés señaló los peligros y las ventajas de la discrecionalidad judicial. Entre los primeros, mencionó: 1) Subjetividad: es injusto que dependa del temperamento del juez; 2) Incoherencia: es inadmisible que se apliquen criterios disímiles para casos iguales, pues se deteriora la seguridad jurídica; y 3) Vergüenza judicial: no puede atentarse contra el criterio de la comunidad, los pronunciamientos deben asentarse en el sentido común (como la lógica y la experiencia), habida cuenta de que el juez no puede incurrir en el absurdo, es decir, dictar pronunciamientos ilógicos o disparatados. La discrecionalidad judicial irrestricta...
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