El populismo constitucional en Colombia, hacia la instrumentalización simbólica de la Constitución por medio de proyectos de actos legislativos fallidos
| Autor | Juan Pablo Sarmiento E. |
| Cargo | Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, Magíster y Doctor en Derecho de la Universidad de los Andes |
| Páginas | 75-109 |
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La doctrina mayoritaria parecería sostener que la Constitución colombiana de 1991 ha emergido de un pacto político pluralista y medianamente incluyente. Es quizá, la Constitución más participativa y abierta que la historia colombiana ha producido, sin descontar por supuesto exclusiones que se provocaron coyunturalmente al momento de la conformación de la Asamblea Nacional Constituyente.1 Con todo, en 20 años de vigencia, varias instituciones constitucionales han sido modificadas y han alterado su contenido sustancialmente. Entre otros, se podría señalar la extradición de nacionales (2003), la reelección presidencial (2004), la eliminación de la Comisión Nacional de Televisión (2011) y la reforma al régimen de regalías (2011), entre otras reformas.
Si bien la Carta no cuenta con lo que la doctrina ha llamado “cláusulas pétreas”2 –por lo menos explícitas–, la Corte Constitucional ha demarcado el contenido fundamental de la Constitución, cuya reforma supondría su
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‘sustitución’. Para la Corte, la organización política detrás del Estado Social de Derecho, que le da un sentido democrático, participativo y pluralista a la Carta Fundamental,3 resulta central para el constitucionalismo colombiano contemporáneo. Estos valores permiten identificar el diseño institucional colombiano con un Estado Social de Derecho, de corte ‘humanista’, en tanto la dignidad humana constituye uno de sus ejes fundamentales, sin descontar los principios integradores de pluralismo, participación y demo-cracia mencionados.
Empero, la práctica política reciente parecería haber instrumentalizado severamente al Derecho Constitucional y ha llevado a lo que en este texto se ha propuesto como el ‘populismo constitucional’. Esta categoría conceptual puede encontrar otras acepciones en aportes doctrinarios previos,4 pero
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para efectos del documento que ahora se propone, supone una práctica política con consecuencias adversas para la institucionalización y eficacia constitucional que consiste en la inclusión de normas constitucionales con un alto grado de ineficacia y que provocan en los adjudicatarios de la regla la apropiación simbólica5 de una institución jurídica que muy probable-mente no contará con los instrumentos necesarios para su materialización.
En efecto, el populismo constitucional se refiere a aquella práctica política que se apropia progresivamente de la Constitución para convertirla en un instrumento al servicio de intereses electorales y coyunturales de corto plazo, dejando de lado su capacidad fundadora e integradora de la comunidad política.6 Así, el populismo tendría dos efectos conversos, por
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un lado, resulta útil y se construye a partir de agendas políticas individuales, que responden a coyunturas específicas y períodos electorales, y, por otro, se fundamenta en apropiaciones simbólicas, algunas veces alimentadas por hechos sociales o ‘acontecimientos’ que deslumbran al electorado, y que, por supuesto, permiten una importante acumulación de capital político, –este último, el objetivo final del(os) autor(es) del proyecto de Acto Legislativo– a la vez de apropiación simbólica de la Constitución, edificado desde una falaz capacidad transformadora de la reforma legal.
La eficacia simbólica a la que se hace referencia está acompañada además de lo que la doctrina en estudios críticos del derecho ha denominado el fetichismo legal, y que en ciencia política se ha acumulado en el ‘populismo’, en sentido normativo.7 Sus riesgos son muchos, pero quizá el más nocivo y común sea la ineficacia sistemática del ordenamiento constitucional que, por demás, convierte a la Constitución (o la norma) en el origen de ‘todos los males’ y legitima medios de resistencia antagónicos8 contra un Estado que es dirigido por normas que no son aplicadas y que tienen una muy reducida capacidad de transformación social, muy a pesar de la carga valorativa y aspiracional que puedan contener.
Para demostrar el argumento se han tomado tres proyectos de actos legislativos planteados por el Congreso de la República colombiano y cuya aplicación hubiera supuesto un alto grado de ineficacia
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material, acompañado de una oportunidad política y apropiación imaginaria que carga al ordenamiento constitucional de un efecto simbólico hipertrófico. Con ello no se quieren elevar ataques contra sus ponentes ni contra los partidos que representan, al contrario, se trata de un ejercicio académico que demanda un replanteamiento del papel del constituyente, derivado en su tarea ineludible de adaptar la Constitución a los cambios sociales y viceversa. Es precisamente por esto que se han seleccionado los actos legislativos que más adelante se analizarán, en la medida en que ninguno de ellos fue aprobado, pero que se construían a partir de una ineficacia material evidente.
Lo expuesto tampoco supone un ataque a las modificaciones constitucionales tendientes a revestir a la Constitución de una flexibilidad suficiente para reaccionar a realidades sociales particulares que requieren remodelar su contenido. Precisamente, los actos legislativos seleccionados se toman en la medida en que cumplen con los elementos que se han considerado centrales para el ‘populismo constitucional’, a saber, primero se edifica sobre agendas políticas individuales, que responden a coyunturas específicas y períodos electorales; segundo, se fundamentan en hechos sociales o ‘acontecimientos’ que deslumbran al electorado; en tercer lugar, permiten una acumulación de capital político por medio de la apropiación simbólica de la Carta Fundamental.
Se estudiarán entonces tres actos legislativos: el acto legislativo por medio del cual se reforma el artículo 11 de la Constitución y se establece el derecho de la salud como un derecho fundamental. En segundo lugar, se presentará el acto legislativo por medio del cual se reforma el artículo 65 de la Constitución para instituir el derecho fundamental a no padecer hambre. Por último, se harán las consideraciones particulares sobre el acto legislativo que pretendió penalizar el aborto y la eutanasia, por medio de la reforma al artículo 11 de la Carta.
Así, el trabajo de investigación planteado se desarrollará de la siguiente manera: en primer lugar, se enmarcará el presente estudio en torno al fetichismo legal, la eficacia simbólica del derecho y los estudios críticos del derecho (I). Segundo, se presentarán los proyectos de acto legislativo antes señalados, para resaltar su contenido y las razones por las cuales coinciden con el marco operacional presentado (II), para finalmente presentar las conclusiones sobre lo que se ha llamado ‘populismo constitucional’.
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La Constitución puede entenderse de diversas maneras, es decir, desde un paradigma sociológico, antropológico, psicológico, político y/o jurídico, dependiendo de las diversas funciones que puede cumplir. Así, la Constitución, jurídicamente, puede entenderse como un conjunto dispositivo que le brinda validez jurídica, propia de los Estados constitucionales modernos, y que asume la primacía de las normas constitucionales sobre el derecho ordinario, que se entendería como un derecho prepositivo, esto es, un valor independiente de su reconocimiento jurídico-positivo; de igual forma, vinculante para los demás órganos constituidos.9Por ello, se considera que las experiencias de Europa central y del este, América Latina y Sudáfrica se han caracterizado por la expedición de nuevas Cartas políticas que contienen un proceso de transición y marcan el paso de regímenes autoritarios a regímenes donde la defensa, protección y promoción de los derechos fundamentales establecen un sistema político garantista y liberal.10 En América Latina, las constituciones y los derechos fundamentales allí consagrados tenderían a propiciar transformaciones hacia sociedades y regímenes políticos más democráticos, libres e igualitarios,11 por lo menos en una extensa Carta de Derechos. Así, esta transición estuvo marcada por un diseño institucional incluyente, con Cartas ampliamente cargadas de derechos económicos y sociales, que suponían la inclusión de metas políticas individualizables, sujetos a decisiones políticas que favore-
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cerían a quienes se encontrarían en situaciones de debilidad manifiesta o desigualdad material.12La estructura de la Carta de derechos colombiana supondría entonces un reflejo de la ‘tercera ola’13 del constitucionalismo de finales del siglo XX, rica en derechos fundamentales, de aplicación inmediata; y derechos económicos y sociales, de aplicación progresiva, entendidos como metas políticas que pueden llegar a individualizarse. Empero, los actos legislativos a los que se ha hecho un acercamiento contienen, precisamente, una eficacia simbólica hipertrófica, en la medida en que consagran derechos, cuyo contenido correspondería a una meta política, convertidos en derechos fundamentales de eficacia directa, muy a pesar de las limitaciones prácticas que supondría su aplicación. Al final de cuentas, se observa que el objetivo de la reforma no sería la pretendida transformación social sino la capitalización de réditos políticos, a partir de la propuesta de derechos que serían justiciables por naturaleza –en tanto serían...
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