Apología del potencial preventivo de la responsabilidad: desmitificación de la sanción en sede indemnizatoria
| Autor | Sergio Rojas Quiñones |
| Páginas | 339-375 |
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Desde el punto de vista de la víctima del daño no puede negarse que su prevención sea preferible a su represión
Adriano de Cupis - 1975
Permanecer impasible ante el potencial preventivo de la responsabilidad civil es casi tan grave como consagrar legislativamente un derecho general a dañar. en efecto, marginar la intervención de la responsabilidad a una fase ulterior a la irrogación del perjuicio no dista mucho del discurso según el cual es admisible dañar, siempre que se proceda a indemnizar. lo paradójico, sin embargo, es que incluso el código civil colombiano parecía ya reconocer un alcance más que meramente resarcitorio a la responsabilidad, cuando advertía que "La sanción no es solamente la pena, sino también la recompensa" (artículo 6). de hecho, hoy en día es mayoritariamen-te aceptado que, desde la perspectiva del análisis económico del derecho, muchísimas veces resulta más eficiente prevenir o evitar el daño que buscar repararlo, comoquiera que el costo social del perjuicio efectivamente inferido suele ser representativo. con todo, en los sistemas de derecho continental la discusión pareciera estar reservada a los anaqueles de las bibliotecas. la arraigada concepción legal en torno al carácter meramente resarcitorio de la responsabilidad no ha cedido ni siquiera ante los pedidos de la más autorizada doctrina o de la jurisprudencia de cada estado.
Y es que incluso la sabiduría popular aboga por una perspectiva contraria. reconocidos adagios como aquel que indica que más vale prevenir que lamentar, o que resulta más aconsejable la medicina preventiva que la curativa, son un síntoma claro de la orientación colectiva en la materia. el daño, aun cuando indemnizable, siempre supone un mayor o menor grado de consecuencias irreparables desde el punto de vista emocional, moral y, en determinadas hipótesis, patrimonial, lo que refleja entonces la conveniencia de evitar su irrogación y no solamente de propender por su reparación: ni siquiera la más perfecta indemnización es capaz de erradicar la realidad histórica del daño, comoquiera que no se pueden descartar del mundo de lo real los hechos ya acaecidos.
Pues bien, el presente estudio aborda justamente esta problemática. en los próximos párrafos se presentan algunas reflexiones
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en punto tocante con la concepción tradicional y contemporánea de la función de la responsabilidad, en aras de proponer un nuevo enfoque que desmitifique el carácter meramente resarcitorio de la misma, para abrir paso a nuevas tendencias en donde la prevención e inclusive la sanción tienen un destacado lugar. lo anterior como preámbulo de otros estudios en los que, como se verá, esta particular concepción irradia múltiples efectos, toda vez que, como lo dijera algún autor en el pasado, "la función que se le atribuya a la responsabilidad civil determina, en buena parte, la solución dada a ciertos interrogantes estructurales sobre la forma de reparar y el alcance del débito resarcitorio"1. Definitivamente, le asistía plena razón a Guido alpa, cuando ponía de presente que los valores tutelados por la responsabilidad civil, la función de la misma y su estructura y presupuestos axiológicos, son temas indisolublemente ligados2.
Frente a ello se demostrará entonces que, en la actualidad, resulta anacrónico, a la par que inadecuado, mantenerse irreflexivamente
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en aquella posición en la que se sostiene a ultranza que a la responsabilidad solamente le corresponde un papel resarcitorio o in-demnizatorio, toda vez que la tendencia internacional, así como los dictados de la conveniencia, la solidaridad, la buena fe y la equidad, abogan por una responsabilidad cuya intervención no se margine solamente a la fase ulterior al daño, sino también a la anterior, por virtud de la prevención y la disuasión. esa es, en sana lógica, una finalidad que, como se verá, no se puede soslayar, máxime en un universo en el que, como en el contemporáneo, existen cada vez mayores y más importantes riesgos, en los que las posibilidades de una reparación integral son lejanas e ilusorias. además de lo anterior, este estudio propondrá también algunas propuestas prácticas con relación a la implementación de la prevención y el castigo en el sistema jurídico colombiano.
Para el efecto, en un primer segmento nos ocuparemos de describir el estado actual de la discusión y sus antecedentes más relevantes, tanto en el civil law, como en el common law. Posteriormente, expondremos varias razones por las cuales no existe, en principio, un obstáculo significativo para incorporar las funciones punitiva y preventiva en sistemas continentales de responsabilidad civil, particularmente en el ordenamiento nacional. finalmente, presentaremos las referidas propuestas de incorporación, enfocadas particularmente en la tutela inhibitoria y en los daños punitivos.
La responsabilidad civil, tradicionalmente definida a partir del principio romano aleterum non laedere, ha sido concebida como "la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños producidos a terceros"3. En este sentido, al hablar de la naturaleza de la responsabilidad civil se ha afirmado que es "una carga impuesta unilateralmente por la ley a quien, con o sin su voluntad, causa un daño a otro y está obligado a repararlo"4. De esta manera, en la estructura orgánica del
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sistema jurídico, la responsabilidad se encarga de determinar "los presupuestos, condiciones y circunstancias por las que una persona que ha sufrido un daño jurídicamente tutelable como consecuencia de la conducta o actividad de un tercero tiene derecho a exigir su reparación a ese tercero o a otra persona que se encuentre con él en una determinada relación"5.
Se trata entonces de una concepción que, además de permanecer inalterada durante mucho tiempo, tiene por fundamento central de la responsabilidad el de reparar o indemnizar el daño causado. ciertamente, en reiteradas ocasiones la doctrina ha afirmado que el débito emanado de la responsabilidad "siempre lleva implícita como elemento propio por su naturaleza la idea de reparar o indemnizar un daño causado"6. En ese sentido, el profesor tamayo Jaramillo7 señala entonces que "el objetivo de la responsabilidad civil es el de conservar el equilibrio patrimonial de los particulares", lo que supone reparar, esto es, "retornar a la víctima a su situación de indemnidad —o ausencia de daño—".
Lo anterior, por contera, lleva entonces a reconocer que en los países de derecho continental se prioriza la función compensatoria de la responsabilidad civil, relegando a un segundo plano funciones relevantes como lo son la prevención y la sanción del daño8. En
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este orden de ideas, señala reglero campos que "[e]nprincipio, la responsabilidad civil no está llamada a cumplir una función preventiva ni punitiva, sin perjuicio de que una y otra desempeñen un papel secundario o complementario"9. Por lo demás, al prevalecer en el civil law una concepción de la responsabilidad civil puramente compensatoria, sus elementos se definen en concordancia con dicha
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función. así, por ejemplo, la propia noción de daño, los requisitos de la indemnización, el alcance de la misma, entre otras cuestiones más, dependen necesariamente de la visión que se tenga de la responsabilidad, la cual, como se decía, es preponderantemente indemnizatoria.
Con todo, la movida internacional y algunas reflexiones doctrinales parecieran querer contemplar nuevos horizontes. en efecto, si bien el concepto predominante de la responsabilidad civil, en el sistema de derecho continental, es aquel que la limita fundamentalmente a cumplir una función compensatoria, no se pueden desconocer las tendencias que han abierto el espectro, alterando el papel "tradicional" de la responsabilidad civil, introduciendo nuevos elementos que exhortan a esta disciplina a cumplir funciones punitivas y sancionatorias10. Al respecto, Gustavo ordoqui castilla considera que, "[s]i bien se había dejado de lado la idea de ver la responsabilidad como sanción, pues la culpa en diversos casos había perdido aplicación práctica, pasando a coexistir otros factores de atribución objetivos, lo cierto es que hoy parece haber comenzado el retorno a la sanción, incluso punitiva, con el ánimo de que lo que más importa es prever el daño, y se pasa a figuras que están a mitad de camino entre lo civil y lo penal"11. Dentro de este contexto, se han ido insertando paulatinamente a las codificaciones europeas y latinoamericanas figuras que tienen como finalidad integrar las funciones punitivas y sancionatorias a estos...
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