Potestades excepcionales, nuevas prerrogativas de la administración pública y sus efectos en los procesos arbitrales
| Autor | María Teresa Palacio Jaramillo |
| Cargo del Autor | Profesora de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario y de otras Universidades. Abogada consultora. |
| Páginas | 69-92 |
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Potestades excepcionales, nuevas prerrogativas
de la administración pública y sus efectos en los
procesos arbitrales
María Teresa Palacio Jaramillo*
No existe duda de que el derecho administrativo ha venido trasegando un sen-
dero lento pero denitivo, dirigiéndose desde una postura fundamentalmente
positivista –entendiéndose por ello el apego a la normativa de una manera
estrictamente técnica y formal, constitutiva de la base del principio de lega-
lidad como la obligación primigenia del servidor público a actuar basado en
una norma de carácter superior y anterior, con la directa consecuencia de la
presunción de legalidad de su accionar– hacia un reencuentro de estas dis-
ciplinas públicas con su fuente fundamental, vale decir, la de los principios
generales del derecho.
Este proceso de conversión se ha dado entre nosotros con inusitada fuerza
desde la expedición de la Constitución Política de 1991, en la que el Estado
colombiano evolucionó de su concepción monopolística pública, especialmen-
te en lo que hace al manejo de los servicios públicos, diseñada principalmente
en la reforma constitucional de 1968, a un proyecto de Estado en el que uno
de sus elementos característicos es el de la libre competencia entre los diver-
sos agentes que participan en el mercado (artículo 333 Superior), para cuya
obtención y sostén se requiere, sin duda, la existencia y garantía de ciertas
libertades cardinales que permitan el desarrollo de la actividad económica
en libre concurrencia y con bases de igualdad. En este tipo de modelo econó-
* Profesora de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario y de
otras Universidades. Abogada consultora.
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mico las restricciones, excepciones y limitaciones al principio de autonomía
de la voluntad y libertad de comercio deben ser taxativas, por esencia. Sus
fronteras deben estar jadas en la normativa misma. El artículo 333 de la
Carta, ya citado, señala que aunque la actividad económica y la iniciativa pri-
vada son libres, el bien común es un claro limitante al derecho allí consagrado
que supone, a su vez, responsabilidades. De igual manera, los principios de
la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Carta también se
erigen como claros límites al derecho a la libre concurrencia.
Sin lugar a equívocos, la libre competencia como “principio” involucra
como agente económico principalísimo al Estado y a sus entidades descentra-
lizadas, a través de quienes se materializa, en gran medida, la inversión pública,
cuya herramienta fundamental es la contratación estatal, motor de desarrollo
y medio para lograr los nes del Estado mediante la colaboración con el par-
ticular, de un lado, y la competencia libre con el resto de operadores econó-
micos, ya se trate de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras e
incluso mixtas, puesto que el mundo económico está totalmente eslabonado.
Ahora bien, la actividad del Estado no se encuentra únicamente encami-
nada al logro de los derechos y a la salvaguardia de las libertades individua-
les, sino también a la búsqueda y alcance de la justicia social y comunitaria
derivada del concepto de Estado social de derecho. La aplicación efectiva y
ecaz de los principios generales es hoy trascendental en los asuntos públicos
y ellos, denitivamente, han pasado de ser meros postulados teóricos llama-
dos a iluminar la senda del quehacer estatal, a convertirse en verdaderas normas
que permean y jan límites claros y concretos a quienes ejercen la función
administrativa. La igualdad, la moralidad, la eciencia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad son, sin duda, un eje central de la actividad estatal
y, por ende, base del principio de legalidad, ya no referido éste a normas de
contenido tramitológico y formal, propias de un Estado monopólico público,
sino a la esencia y sustento del Estado competitivo de 1991, en el que la au-
tonomía de la voluntad y la libre competencia son fundamento del accionar
colectivo, con los límites taxativos que ya se han esbozado.
Como resultado del cambio y no por mera casualidad, la norma de con-
tratación estatal, la Ley 80 de 1993, se expidió inmediatamente después de
surtirse la necesaria modicación y reestructuración del Estado como respues-
ta a la nueva Constitución, a partir del artículo transitorio 20 de este cuerpo
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