El precedente judicial en el derecho comparado - Núm. 4, Diciembre 2004 - Criterio Jurídico - Libros y Revistas - VLEX 43932051

El precedente judicial en el derecho comparado

AutorMaría Victoria Parra
Páginas240-262

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1. Introducción

La teoría contemporánea del derecho, concebida como una indagación respecto de la práctica jurídica, concretamente de la aplicación del derecho por parte de los jueces1, gira en la actualidad en rededor de dos preguntas:

* La primera de ellas atinente a si se registra coherencia al interior de los sistemas jurídicos, cuestionamiento que nos dirige a la discusión en punto a la estructura que los identifica y la existencia o inexistencia de lagunas, contradicciones o indeterminaciones en los mismos.

* La segunda alude a si los jueces son aplicadores neutrales de la norma jurídica o por el contrario estos cumplen una función creadora de derecho, en la cual inciden razones políticas y morales; cuestionamiento para cuya resolución se hace necesario abordar en primera instancia el tema atinente al modelo de razonamiento jurídico que en la práctica adoptan jueces y magistrados, asunto que encuentra íntima relación con la labor interpretativa que ejerce el funcionario judicial al momento de aplicar el derecho frente al caso concreto. Nos preguntamos entonces si es posible afirmar que la labor judicial se cumple en forma "objetiva" o por el contrario puede reputarse como un "proceso subjetivo", en el cual intervienen factores políticos o de otra índole.

Estos interrogantes nos llevan a reflexionar en torno a la manera cómo son formulados los ordenamientos jurídicos y como deben aplicar los jueces el derecho, es decir cómo deben ejercer su labor los administradores de justicia.

Nuestro planteamiento se adentra en este último interrogante, toda vez que partimos de reconocer la evolución que registra el razonamiento jurídico, la cual nos permite afirmar que en la actualidad las instancias judiciales utilizan modelos de aplicación legal y racional del derecho, conforme a los cuales, si bien se acude a las normas jurídicas válidas en la resolución de un conflicto, Page 241 éstas se acompañan de una justificación racional. Modelos en los cuales impera la vigencia de una teoría hermenéutica de la dialéctica.

Un modelo que parte de reconocer que el arbitrio judicial, no es ajeno a la función judicial, de donde se deduce la necesidad de elaborar técnicas que permitan la corrección y racionalidad de las decisiones judiciales, así como el control de las valoraciones que hace el juez al momento de tomar decisiones, a objeto de impedir que éstas correspondan a una mera subjetividad del mismo; a todo lo cual se agrega la necesidad de garantizar la vigencia de principios tales como el de igualdad, seguridad jurídica, unidad del ordenamiento jurídico, el principio de confianza legítima, el acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad etc. Métodos dentro de los cuales se destaca el acogimiento de un modelo de vinculación relativa a los precedentes a los cuales se reconoce en la actualidad un uso interpretativo y argumentativo en la construcción de las decisiones emanadas por el funcionario judicial.

2. Del razonamiento jurídico y su naturaleza

Durante mucho tiempo, se sostuvo la vigencia de una teoría silogística de la decisión judicial, conforme a la cual se consideraba que el juez razonaba en forma de silogismo: premisa mayor, premisa menor y una conclusión. Al respecto se recuerdan los planteamientos formulados por Beccaria, Aristóteles y los autores que pertenecen a la corriente del iluminismo. No obstante, se formulan críticas a este pensamiento, en una visión que pretende revelar la falacia en que incurre, en tanto se trata de una teoría que obedece más a una ideología de la decisión que a una descripción de la misma. Ideología que busca implantar un mecanismo que conduzca al juez a decidir en forma racional, propugnando por un "modelo ideal de certeza lógica".2

Así, varias teorías se han planteado en torno a la naturaleza del razonamiento judicial, dentro de las cuales se destacan: Page 242

  1. El razonamiento práctico de Raz, teoría que se mantiene en la línea de la filosofía iuspositivista, y que se fundamenta en la función normativa o excluyente de la autoridad, que se reconoce el autor de la norma moral o jurídica. De allí que esta postura afirme que el juez al momento de adoptar una decisión debe basarse en las normas morales o jurídicas que permitan ofrecer solución a un caso y que excluyen cualquier otro tipo de razonamientos. Así, para Raz, el razonamiento judicial, se fundamenta en dos tipos de reglas:

    1. Las reglas de reconocimiento, que permiten al funcionario determinar que disposiciones jurídicas, resultan aplicables frente aun caso concreto.

    2. Las reglas de discrecionalidad; aplicables en aquello eventos en que no exista regulación que permita ofrecer solución al caso en estudio.3

  2. El razonamiento Retórico de Perelman. Luego vendrían los planteamientos esbozados por la escuela de Bruselas, con Perelman a la cabeza, cuyo trabajo se erige en una doble vertiente: la revisión del razonamiento cartesiano o teórico y la recuperación del pensamiento retórico. La nueva retórica, como tradicionalmente se le conoce, propugna por la vigencia de un "razonamiento argumentativo, deliberativo y discursivo", cuyos pilares fundamentales, se encuentran constituidos por:

    * Un razonamiento práctico basado en la argumentación.

    * La deliberación.

    * Discusión del valor de los argumentos.

    Así, mientras el razonamiento teórico o formal hace de la evidencia su postulado central, utilizando como metodología la inducción o deducción lógica, el razonamiento retórico, abandona la idea de veracidad de los postulados, la cual sustituye por lo posible o plausible de los argumentos. De igual manera el razonamiento demostrativo por inducción o deducción, propio del razonamiento teórico, es reemplazado por la argumentación o justificación, en el razonamiento retórico. Page 243

    En tanto en el razonamiento teórico parece evidenciarse un monismo, en el razonamiento retórico se parte del reconocimiento de la existencia de una pluralidad de opciones, dando paso a la deliberación de las mismas y la selección de la más razonable, de manera que el objeto de este modelo, lo constituye el estudio de técnicas discursivas que permiten provocar la adhesión a unas tesis que se han presentado para el asentimiento, es decir las técnicas argumentativas que permiten justificar una tesis como la mejor, la más justa, la más adecuada, para lo cual se acude a la oralidad y a la audiencia ante la cual se presenta el debate dialéctico, frente a un auditorio que avala una de las tesis esbozadas, en la medida que la argumentación ha resultado eficaz para convencerlo y lograr su adhesión.

    Así las cosas, se puede decir que la nueva retórica, parte de reconocer que frente a un conflicto se presentan varias opciones discursivas, más o menos fuertes que provocan la deliberación y evaluación de las mismas en un proceso de selección que culminará con la elección de la tesis más razonable, de acuerdo a la valuación que en este sentido haga el auditorio al cual se dirige el orador. Deliberación que en el campo jurídico se ofrece en torno a la interpretación de las normas jurídicas, bien sea por que se está en presencia de una interpretación literal de las normas vs. una interpretación del espíritu de las mismas, o diversas interpretaciones literales o del espíritu de una norma.

  3. Postura de Klaus Günther, quien señala que el razonamiento judicial se contrae a una actividad de aplicación de normas, que no requiere adentrarse en la justificación de las mismas, en tanto la estructura de los enunciados normativos se reduce a la enunciación de una situación de aplicación y la referencia a las consecuencias y efectos que producirá el cumplimiento de la misma, elementos que relacionados entre sí, permite la justificación y validez de las normas. La norma está justificada si los afectados con ella aceptan las consecuencias de su aplicación.

    Para Günther el razonamiento jurídico está basado en normas cuya validez jurídica se presupone, no se cuestiona, en tanto las mismas han sido elaboradas a través de un procedimiento legítimo de deliberación, en el cual ya se dio el debate atinente a la justificación de las razones en que Page 244 se apoya su emanación. Así las cosas, la actividad judicial acoge un discurso jurídico de aplicación de las normas jurídicas válidas, conforme al cual la pretensión de corrección está dada por la adecuación de la norma a los aspectos y circunstancias relevantes del caso4.

  4. La justificación racional de Robert Alexy. Contrario a lo que se indica por Klaus Günther, Robert Alexy plantea que el razonamiento jurídico es una actividad de justificación de normas. Así, la teoría de la argumentación de Alexy, se ubica en medio de las tesis que propugnan por una lógica formal, como garantía de infalibilidad de las decisiones, y aquella que defiende el carácter puramente evaluativo del razonamiento judicial. Para Alexy, el razonamiento judicial comprende dos pasos: el primero de ellos atinente a la validez de las inferencias lógicas, la cual adopta la forma del silogismo jurídico -justificación interna-, a la cual sigue una justificación externa que pretende revisar la corrección de las premisas utilizadas en la justificación interna.

    No obstante ese criterio de corrección propuesto por Alexy es el que llama la atención, pues el autor lo fundamenta en un criterio procedimental, en tanto la adhesión por parte del juez a diversas reglas y formas discursivas garantiza la racionalidad y corrección de la deliberación; de allí que propugna por el establecimiento de unas reglas y formas que imperan en la argumentación jurídica, atinentes a la estructura de los argumentos y la argumentación, en una estructura que comprende la validez de las inferencias lógicas...

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