El principio de igualdad y no discriminación y la categoría sospechosa: 'orientación sexual'
| Autor | Ana María Espinosa Pujol |
| Cargo | Estudiante de derecho de la Corporación Universitaria de sabaneta, Unisabaneta |
| Páginas | 17-21 |
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El “principio de igualdad y no discriminación” ha sido elevado a la categoría ius cogens, lo que implica que sea el soporte de los ordenamientos jurídicos y por supuesto de los Derechos Humanos2. Al abordar este principio, se debe tener presente la continua evolución del derecho internacional. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en Opinión Consultiva OC-16/99 sobre “El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantías del Debido Proceso Legal”, que:
El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). […] Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la cuestión sujeta a examen en el marco de la evolución de los derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporáneo.
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Aunado a lo anterior, las reglas generales de inter-pretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, han sido enfatizadas por este Honorable Tribunal al afirmar que al dar interpretación a un tratado no sólo se tomar en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (Artículo 31, Numeral 2º de la Convención de Viena), sino también, el sistema dentro del cual se inscribe (Artículo 31, Numeral 3 de dicha Convención). Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos3han señalado que “los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales4”.
En este orden de ideas el Artículo 1.1 de la Convención Americana, como una norma de carácter general, cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, consagra la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Relacionado con el artículo 24 de la Convención Americana que establece: “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”5.
Concomitante con lo anterior, en Opinión Consultiva OC-4/84, del 19 de enero de 1984, sobre la “Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica”, relacionada con la naturalización solicitada por el Gobierno de Costa Rica, párr. 56, 57 y 58, El Honorable Tribunal interamericano aduce:
“Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Ya la Corte Europea de Derechos Humanos basándose “en los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos” definió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable” 6
Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles. Concluyendo de que no habrá discriminación, si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana.
Es así como la Honorable Corte Interamericana en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, señaló que los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar, según el Artículo 1.1. Convencional enunciados como “otra condición social”, incluye la “orientación sexual”. Y deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas de la Convención7. Y en concordancia, determina que tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa
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y de mucho peso8, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la auto-ridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio9. Es decir, que es el Estado quien debe demostrar de manera específica y concreta que el uso de la categoría “orientación sexual” no fue determinante, ni jugó un papel preponderante en esa decisión del tribunal nacional, tal y como lo determino el Tribual Europeo de Derechos Humanos en el Caso E.B. Vs Francia y en la misma línea jurisprudencial en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile.
En Opiniones Consultivas 04, 17 y 1810, la Corte ha expresado que la igualdad de trato no prohíbe establecer diferencias, lo que ordena es que las diferencias tengan un fundamento objetivo y razonable.
Que sea objetivo y razonable, es decir, que la diferencia de trato persiga objetivos admisibles, legítimos y se funde en una diferencia relevante y esa diferencia de trato sea un medio adecuado y proporcionado para alcanzar ese propósito legítimo. El Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (ONU), en el Caso Manuel Wackenheim Vs Francia, Comunicación No. 854/1999, concluye que no hay violación de la igualdad, porque a pesar de que la ley estableció una reglamentación diferenciada, esa es una distinción objetiva y razonable.
Según el jurista Rodrigo Uprimny, perito propuesto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, experto en el derecho a la igualdad y no discriminación, quien rindió dictamen sobre: i) los estándares internacionales de derechos humanos en materia de orientación...
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