De los principios de la contratacion estatal - - - Contratos de la administración pública - Libros y Revistas - VLEX 400735874

De los principios de la contratacion estatal

AutorCuello Duarte, Francisco
Páginas89-178

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CAPÍTULO II

De los principios de la

Contratación Estatal

Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Texto de la reforma introducida por el artículo 13º., Ley 1150 de 2007. Artículo
13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

Conc. Constitución Política, art. 209; Ley 80/93, arts. 1, 24, 26, 41, 44, 50, 77; Código civil, arts. 1618 a 1624; Ley 200/95; Dcto. 1447/95, Dcto. 679/94; Ley 1150 de 2007; Decreto 2474 de 2008.

Capítulo 2

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Francisco Cuello Duarte

Comentarios. Según el artículo 209 de la Carta, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Doctrina. “Se sabe que la actividad administrativa se realiza con actos, hechos y contratos, y en todos ellos tienen utilidad los principios antes relacionados, aunque su grado de aplicación varía según la clase de actividad. Así mismo, la actividad contractual tiene sus propios principios generales de derecho, tales como la legalidad administrativa contractual, el equilibrio financiero, el de imprevisión, el hecho del príncipe, los de terminación, modificación e interpretación unilaterales, el de subordinación jurídica del contratista. Otros son traídos de la jurisprudencia civil, como los de enriquecimiento ilícito, abuso del derecho, buena fe y algunos más”. (Rodríguez, Gustavo Humberto. Los principios generales del derecho en la contratación administrativa, Librería Jurídica Wilches,1989).

Jurisprudencia. “... En la selección de un contratista confluyen una serie de criterios y factores y uno sólo de ellos no puede ser definitorio. El factor precio, por ejemplo, por sí solo no puede ser decisivo, porque puede no estar respaldado con la experiencia, el buen nombre y la solvencia, que sí estén a favor de otros. En el caso concreto, el factor precio que alega la actora como favorable, presenta los demás como desfavorables, tales como la experiencia (baste recordar que la creación de esta coincide con la licitación, por ejemplo, ya que se había constituido sólo el 21 de marzo de 1991) la organización, la solvencia económica, los estudios de mercado, etc”. (Consejo de Estado. Sección tercera, Sentencia de abril 1/93, Expediente 7438. Magistrado ponente: Carlos Betancur).

Jurisprudencia. Los principios y las reglas como categorías de normas jurídicas. En la teoría del derecho se reconocen a los principios y a las reglas como categorías de normas jurídicas. Ambas se suelen clasificar dentro de dicho concepto pues desde un punto de vista general (principio) o desde otro concreto y específico (regla) establecen aquello que es o debe ser. Así las cosas, tanto los principios como las reglas al tener vocación normativa se manifiestan en mandatos, permisiones o prohibiciones que delimitan y exigen un determinado comportamiento.

Precisamente, en sentencia T-406 de 1992, se manifestó que: “los principios consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional, (…) Su alcance normativo no consiste en la enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algún día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base (deontológico)- jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado y su razón de ser. Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden”.

La principal diferencia entre ambos tipos de normas radica en la especificidad de sus órdenes o preceptos, pues mientras los principios son típicas normas de organización, mediante los cuales se unifica o estructura cada una de las instituciones jurídicas que dan fundamento o valor al derecho, a través de la condensación de valores éticos y de justicia; las reglas constituyen normas de conducta que consagran imperativos categóricos o hipotéticos que deben ser exactamente cumplidos en cuanto a lo que ellas exigen, sin importar el ámbito fáctico o jurídico en el que se producen.

Los principios como lo reconoce la doctrina están llamados a cumplir en el sistema normativo los siguientes papeles primordiales: (i)Sirven de base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico; (ii) Actúan como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas jurídicas; y finalmente, (iii) en caso de insuficiencia normativa concreta y específica, se emplean como fuente

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II. De los principios de la Contratación Estatal

integradora del derecho. En estos términos es indiscutible que los principios cumplen una triple función de fundamento, interpretación e integración del orden jurídico. (Corte Constitucional, sentencia C-818 de agosto 9 de 2005, magistrado ponente, Dr. Rodrigo Escobar Gil).

Jurisprudencia. Principio de la buena fe. Con aplicación del principio de la buena fe, la situación fáctica que se recoge en los hechos de la demanda, y en el alegato presentado por el apoderado de la parte actora, la Sala concluye, que ni la administración ni los particulares que con ella contratan, pueden acudir al expediente de la simulación para ningún efecto deseado por ellas, así pueda calificarse, en principio inocente, pues los entes administrativos no pueden determinar autónomamente sus fines ya que éstos están señalados en el ordenamiento jurídico, lo que lleva a concluir que todo comportamiento negocial que se oriente a eludir la aplicación de la norma general, impersonal y abstracta, para hacer prevalecer la voluntad interna sobre la declarada, no está autorizado. Defender la perspectiva contraria sería hacer nugatorio, en buena parte, el control de la legalidad de la contratación administrativa. (Consejo de Estado, sección tercera. Sentencia de abril 1/93, expediente 6033. Consejero. Dr. Juan de Dios Montes Hernández).

Jurisprudencia. Principio de la buena fe. Entendido como aquel que exige un comportamiento acorde con el valor ético de la confianza mutua en el ejercicio de derechos y cumplimiento de las obligaciones que se derivan para las partes de un negocio jurídico. En cumplimiento del citado principio, el representante legal de una entidad estatal, podría llegar a modificar – en términos de ley – el contenido inicial de un contrato para satisfacer el equilibrio de la relación contractual que subyace en los negocios estatales. Dicho comportamiento podría ser interpretado como un desconocimiento de los principios de transparencia y economía contractual, dando lugar a la configuración de una falta gravísima, cuando en realidad su finalidad se limita a hacer efectivo el principio de buena fe, en cuanto al reconocimiento del valor de la contraprestación que en derecho le asiste al contratista. (Corte Constitucional, sentencia C-818 de agosto 9 de 2005, magistrado ponente, Dr. Rodrigo Escobar Gil).

Jurisprudencia. Principio de concurrencia. Uno de los principios que rige la contratación estatal es el principio de concurrencia, el cual se manifiesta en el derecho que les asiste a todas las personas de participar en un plano de igualdad en las licitaciones o concursos públicos, a fin de realizar una oferta de negocios jurídicos a la administración, para que, luego de agotado un proceso de selección, esta adjudique el contrato a aquella propuesta que resulte más favorable para el interés público. En desarrollo de lo expuesto y dependiendo del funcionario investigador, podría llegar a considerarse que resulta contrario al principio de la libertad de concurrencia y, por ende, ser constitutivo de falta gravísima, prácticas comunes como el cobro de derechos económicos para que los interesados puedan retirar los pliegos de condiciones que permitan la participación en una licitación pública, pues dicho comportamiento visto a partir de la ratio juris del principio previamente explicado, impide la concurrencia efectiva de eventuales proponentes; cuando en realidad, dicho requisito es usado en algunas ocasiones, como herramienta para limitar el proceso licitatorio a aquellos proponentes que efectivamente tengan capacidad económica para licitar, como sucede generalmente en los contratos de concesión. (Corte Constitucional, sentencia C-818 de agosto 9 de 2005, magistrado ponente, Dr. Rodrigo Escobar Gil).

Jurisprudencia. Principios de la contratación. Esos principales principios o postulados dimanantes de la Constitución y de la ley son, entonces, los...

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