Principios generales del derecho de origen jurisprudencial - Límites jurisprudenciales del arbitraje en los contratos públicos - El arbitraje en los contratos concluidos por la administración - Libros y Revistas - VLEX 52386350

Principios generales del derecho de origen jurisprudencial

Autor:Myriam Salcedo Castro
Páginas:119-163
RESUMEN

En Colombia En Francia Principios generales del derecho que delimitan la competencia de los árbitros en los litigios derivados de los contratos concluidos por la administración en Colombia Límites objetivos de la competencia arbitral Requisitos de validez del pacto arbitral El pacto arbitral en los contratos concluidos por la administración Arbitrabilidad subjetiva Arbitrabilidad objetiva Límites ... (ver resumen completo)

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Si bien uno de los beneficios más apreciados del arbitraje ha sido el de permitir que un litigio pueda ser juzgado fuera de las estructuras oficiales de la administración de justicia, en Francia y en Colombia las controversias surgidas alrededor de la aplicación del arbitraje en los contratos concluidos por la administración han dado lugar a que el juez administrativo -al referirse a la arbitrabilidad de los conflictos que vinculan a la administración- restrinja la aplicación del arbitraje, proclamando la existencia de principios generales del derecho de origen jurisprudencial. Lo anterior, muestra como la aplicación del derecho, también en materia de arbitraje, viene a depender de la posición asumida por el juez al respecto.

Por lo anterior, el hecho de que la jurisprudencia emplee estos principios nos lleva a cuestionarnos sobre su significado, teniendo en cuenta para esto no sólo la relación entre la ley y la aplicación de esta por vía jurisprudencial, sino también su valor, y el lugar ocupado por estos principios en los órdenes jurídicos de los dos países.

El término "principios generales del derecho" obliga a una reflexión especial para entender su significado:

Cuando frente a una situación específica existe una regla, el juez la aplica a la situación que esta prevé. Cuando no existe, el juez se interesa en los principios que surgen de otras reglas existentes a fin de regular la situación jurídica a la que todo sistema jurídico debe estar en la medida, a priori, de aportar una respuesta en derecho. En esta última hipótesis, no es un principio lo que se busca, es un principio general del derecho surgido de reglas en las cuales la ratio decidendi no está concebida expresamente para la situación en cuestión pero que puede por vía de deducción y generalización aplicarse a ésta. Lógicamente, esta búsqueda del principio general se efectúa por el análisis de la ratio decidendi de las reglas generales del sistema jurídico (o de derecho) que el juez Page 120 está encargado de aplicar. En esta hipótesis, la definición conceptual de "principios generales del derecho" no evoca la existencia o la creación de una fuente autónoma, sino la función y la evocación de ciertas reglas generales o generalizables de las cuales pueden extraerse ciertas realidades jurídicas existentes, que son susceptibles, por vía de deducción y generalización, a cargo del juez, de aplicar a la situación por la cual ninguna regla particular existe.1

El derecho administrativo en Francia y en Colombia ha recibido un gran aporte del juez administrativo, quien con su trabajo jurisprudencial ha construido las bases para la fundamentación y el desarrollo de esta disciplina. Por ello, a pesar de que estos países tengan una tradición jurídica continental europea de derecho escrito, se puede apreciar que la labor jurisprudencial de la jurisdicción administrativa ha servido como antecedente y guía de la labor del legislador, quien ha acogido tradicionalmente las construcciones del juez administrativo.

Así las cosas, para nuestro caso resulta fundamental señalar las particularidades de la aplicación de los principios generales del derecho en lo relativo al arbitraje en los contratos concluidos por la administración en Colombia y en Francia.

En Colombia

El profesor Jaime Orlando Santofimio en su Tratado de derecho administrativo se refiere a los principios generales del derecho en los siguientes términos:

Los principios generales del derecho constituyen base coadyuvante especial y trascendente del derecho administrativo en cuanto proporcionan los criterios de interpretación y aplicación de las normas jurídicas administrativas (... ) el problema fundamental de su manejo al nivel que nos ocupa es la identificación o individualización de esos principios generales (...)

El derecho, como lo señala García de Enterría, no puede agotarse en la simple Page 121 ley, en el sentido del positivismo legalista (...) En este sentido, el sustrato complejo de la estructura jurídica debe ser advertido en el entendimiento sistemático de las razones ideológicas, políticas, sociales, etc., en que se funda. Es decir, a partir de la deducción de los principios y valores edificantes nos ubicamos en los propios aplicables al sistema del derecho administrativo.2

En el ordenamiento jurídico colombiano existe, desde 1887, una regulación particular sobre las fuentes del derecho y la actividad jurisdiccional. Es así como mediante el artículo 8 de la ley 153 de 1887 se determinó que: "Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes. Y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho" (Cursiva nuestra).

Cabe indicar que esta norma, utilizada como herramienta interpretativa, presente en el ordenamiento jurídico desde hace más de cien años, ha tenido diversas interpretaciones a lo largo del tiempo.3

El constituyente de 1991, considerando la importancia de distinguir las fuentes del derecho, decidió incluir en las disposiciones relativas a la rama judicial un precepto (artículo 230) que indica que: "Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley (...) La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad jurisdiccional (Cursiva nuestra)."

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En los términos del artículo citado, los jueces están sometidos al imperio de la ley. Por lo tanto, la jurisprudencia y los principios generales del derecho son criterios auxiliares de la actividad jurisdiccional. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional establece que la Constitución debe ser interpretada sistemáticamente, de lo cual se deduce que el término "ley" debe entenderse en su sentido amplio. Sobre este particular se ha pronunciado la Corte4 en los siguientes términos:

La sujeción de la actividad judicial al imperio de la ley no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que se refiere al ordenamiento jurídico como conjunto integrado y armónico de normas, estructurado para la realización de los valores y objetivos consagrados en la Constitución (.)

Son la Constitución y la ley los puntos de partida necesarios de la actividad judicial, que se complementan e integran a través de la formulación de principios jurídicos más o menos específicos, construidos judicialmente, y que permiten la realización de la justicia material en los casos concretos. La referencia a la Constitución y a la ley como puntos de partida de la actividad judicial significa que los jueces se encuentran sujetos principalmente a estas dos fuentes del derecho. Precisamente en virtud de la sujeción a los derechos, garantías y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces están obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores (Cursiva nuestra).

Sin embargo, resulta especialmente importante resaltar que no puede entenderse que tengan el mismo valor los principios constitucionales y los principios generales del derecho. Al respecto la Corte Constitucional5 ha manifestado: Page 123

Por supuesto que no hay que confundir los principios constitucionales con los principios generales del derecho. Estos últimos son criterios auxiliares de la actividad jurídica (art. 230 C.P. ), mientras que los primeros encuentran su sustento en la propia Carta Fundamental. Así lo ha dicho la Corte Constitucional: El Preámbulo de la Constitución incorpora, mucho más allá de un simple mandato específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; los principios que inspiraron al Constituyente para diseñar de una determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivación política de toda la normatividad; los valores que esa Constitución aspira a realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artículos.

El Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurídicas.6

La coexistencia del artículo 8 de la ley 153...

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