Realización de riesgos
| Autor | Francisco Bernate Ochoa |
| Cargo del Autor | Especialista en Derecho Penal |
| Páginas | 183-230 |
Capítulo III
Realización de riesgos
1. Generalidades
En los capítulos anteriores diferenciamos entre la imputación de la conducta y
la imputación del resultado. Así, señalamos que para que pueda completarse
el juicio de imputación es necesario (Capítulo I) determinar la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado (Capítulo II) y su concreción en un resultado
lesivo.431 En efecto, para estructurar la imputación objetiva no basta no con la
inobservancia de las reglas de cuidado, ni con la creación del riesgo que serán
a lo sumo un indicio de la posibilidad de imputación en estos casos, sino que es
necesario que ese riesgo creado se materialice en la lesión de un interés jurídica-
mente relevante, asunto sobre el cual nos ocuparemos en el presente apartado.432
En el capítulo anterior evacuamos el primer punto, y es la creación de ries-
gos jurídicamente desaprobados, y en éste nos ocuparemos de la concreción
del resultado lesivo en el resultado,433 imputación del resultado, imputación
objetiva en sentido estricto, o relación de imputación.434
El presente capítulo se encuentra estructurado de la siguiente manera. En
primer lugar, nos referiremos a lo que constituye la realización del riesgo como
categoría del delito, para posteriormente analizar los supuestos en que la misma
431 Sobre la realización del riesgo. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Op. cit., 1996, p. 471. Sobre
los elementos de la culpa profesional. Señala la Audiencia Provincial de Barcelona: ”El tipo analizado
exige para su comisión que concurran los siguientes elementos: 1º. Una acción u omisión voluntaria
pero no maliciosa; 2º. Que la voluntad del agente se refiera a la acción inicial pero no al resultado;
3º. Que la conducta suponga por la ausencia de una racional previsión o cuidado la creación de un
riesgo jurídicamente relevante para el bien jurídico protegido, en este caso la vida de un tercero; 4º.
Que se produzca la muerte de un tercero; 5º. Que exista relación de causalidad típicamente relevan-
te entre la acción del sujeto activo y el resultado”. Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencia del
8 de mayo de 2000.
432 Sobre la insuficiencia de la creación del riesgo para la imputación objetiva y su carácter de indi-
cio ROXIN, Claus. Op. cit., 1997, p. 1002. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Op. cit., 1987, p. 283.
433 MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Op. cit., 1987, p. 272.
434 Denominación que en absoluto es unánime. Sobre la confusión existente al respecto, REYES
ALVARADO, Yesid. Op. cit., 1996, p. 196.
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se excluye. A renglón seguido, nos referimos a la discusión sobre la relación de
causalidad en el delito de omisión, para, por último, desarrollar algunos aspec-
tos puntuales que generan problemas en la realización de riesgos en materia
de imputación objetiva en la responsabilidad médica.
Es importante señalar que mientras que la determinación sobre si el riesgo
creado es desaprobado o no, se realiza mediante un juicio ex ante, la determi-
nación sobre si ese riesgo se concretó en un resultado lesivo para el bien jurí-
dico se realiza mediante un juicio ex post.435
Visto como ya está que nunca un resultado –cualquiera que sea– es con-
secuencia de una sola causa, lo importante en materia de responsabilidad pe-
nal es determinar cuáles son todas las causas que concurren para la producción
del resultado y determinar posteriormente, cuál de todas esas causas es la que
permite la explicación del resultado.436/437
De lo anterior se desprende entonces que para determinar cuál es la cau-
sa a la que se debe imputar objetivamente el resultado, es necesario, en primer
lugar establecer cuáles son todas las causas que convergen a su producción,
aplicando el método de las ciencias naturales, en otras palabras, acudiendo a
la teoría de la equivalencia de las condiciones.438
Determinadas todas las causas mediante la aplicación de la teoría de la
equivalencia de las condiciones, debe establecerse, en segundo lugar, cuáles de
las mismas constituyen riesgos jurídicamente desaprobados, acudiendo a los
criterios explicados en el capítulo anterior, para excluir aquellas que se encuen-
435 REYES ALVARADO, Yesid. Op. cit., p. 210.
436 Seguimos en esta materia a REYES ALVARADO, Yesid. Op. cit., 1996, p. 195 y ss. Sobre el
consenso existente de manera unánime en la doctrina sobre la necesidad de la relación de riesgo, cfr.
REYES ALVARADO, Yesid. Op. cit., p. 196, especialmente en la nota 2. WOLGEN, Jürgen. “Imputa-
ción objetiva y personal a título de injusto. A la vez, una contribución al estudio de la aberratio ictus”.
En: SCHÜNEMANN, Bernd et ál. Op. cit., 1991, p. 114. PALAZZO, Francesco. Op. cit., 2005, p. 303.
437 RUDOLPHI, Hans Joachim. “El fin del derecho penal del Estado y las formas de imputación ju-
rídico penal”. En: SCHÜNEMANN, Bernd et ál., Op. cit., 1991, p. 92. Al respecto, señala el TS español
lo siguiente: “…sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la con-
ducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado pro-
ducido haya sido la concreción de dicho peligro.” Sentencia del 16 de octubre de 2002. En este caso,
el TS con claridad aplica primero la teoría de la equivalencia de las condiciones para determinar cuáles
son las causas que convergen para la producción del resultado, para luego aplicar el correctivo de la
teoría de la imputación objetiva.
438 REYES ALVARADO, Yesid. Op. cit., 1996, p. 200. PALAZZO, Francesco. Op. cit., 2000, p. 213.
Imputación objetiva y responsabilidad penal médica
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tren aprobadas. Entre aquellas causas que explican el resultado y constituyen
riesgos jurídicamente desaprobados, deberán suprimirse mentalmente algunas
de ellas, de manera que, si suprimida mentalmente no puede explicarse el re-
sultado, es claro que éstas constituyen las causas del mismo y se ha completa-
do el juicio de imputación objetiva.439
Miremos lo anterior con un ejemplo: El médico da la orden a la enfermera
A de aplicar a un paciente 100 mg de fenobarbital como dosis de carga y poste-
riormente 35 mg como dosis de mantenimiento. La enfermera aplica la dosis de
carga y consigna en las notas de enfermería que la dosis de impregnación es de
35 mg y 100 miligramos como dosis de mantenimiento. Al llegar la enfermera
B, observa la anotación de la enfermera A y aplica 100 mg al paciente. Poste-
riormente, la enfermera C aplica nuevamente 100 miligramos al paciente. El
paciente fallece horas después por sobredosis de fenobarbital.
En este caso, tenemos entonces varias causas que convergen a la produc-
ción del resultado. En efecto, son causas el que el médico haya dado la orden,
el que la enfermera haya realizado una anotación equivocada, y las aplicacio-
nes que del medicamento hicieren las enfermeras B y C.
Establecido lo anterior, tenemos que determinar cuáles de estas causas
constituyen riesgos jurídicamente desaprobados. Lo primero es analizar la si-
tuación del médico, quien da una instrucción y no se cerciora del cumplimien-
to de la misma. Esta actuación ciertamente constituye un riesgo desaprobado,
en tanto que su obligación es cerciorarse del entendimiento de la instrucción.
Debemos entonces determinar si, suprimida esta actuación, podría expli-
carse aún el resultado. Consideramos que no es esta actuación la que explica
el resultado sino las sucesivas aplicaciones del medicamento las que explican el
resultado muerte del paciente, por lo que, si bien le asistirá una responsabilidad
profesional al médico, no podrá imputársele, en términos penales, la muerte
del paciente.
En cuanto a la enfermera A –quien consignó un error en las notas de en-
fermería– también ha creado un riesgo desaprobado, pero no es su conducta la
439 REYES ALVARADO, Yesid. Op. cit., 1996, pp. 279 y ss. Paradigmático, afirma REYES ALVA-
RADO: “Cuando sin la conducta generadora de un riesgo desaprobado es imposible explicar el resul-
tado penalmente relevante, estaremos en presencia de un comportamiento que, habiendo producido
un riesgo jurídicamente desaprobado, se realizó en el resultado”, p. 280.
Francisco Bernate Ochoa
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