Algunas reflexiones sobre la complicidad y su aplicación en ciertos delitos socioeconómicos
| Autor | Paola Casabianca-Zuleta |
| Cargo | Universidad del Rosario, Bogotá D.C., Colombia |
| Páginas | 118-142 |
Abogada del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, especializada en Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia, graduada del Programa de Doctorado en Aspectos Jurídicos y Económicos de la Corrupción en la Universidad de Salamanca, aspirante a Doctora. Ex fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá (E), miembro de la Reunión Informal del Grupo de Expertos de Investigaciones Conjuntas de Naciones Unidas, consultora del Proyecto Cooperación en la Lucha contra el Tráfico de Cocaína entre Cuerpos de Seguridad de Latinoamerica-Caribe y África Occidental, de Naciones Unidas. Profesora de Derecho Penal General de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Correo electrónico: paocasabianca@gmail.com
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En Colombia se privilegia la extensión del concepto de autor sobre el partícipe; así lo ha indicado la jurisprudencia. Adicionalmente, la técnica legislativa utilizada para ciertas conductas punibles busca la menor aplicación de dispositivos amplificadores del tipo penal, como la complicidad o la tentativa, por cuanto éstos acarrean una disminución punitiva inconveniente a las razones de política criminal. Dicha situación repercute en que se tienda a ignorar figuras como la complicidad o, lo que es peor, a utilizarlas incorrectamente. Page 119
Por esta razón, el presente escrito pretende reflexionar sobre la vigencia y correcta utilización de este dispositivo amplificador de tipo penal, para lo cual, en primer lugar, se procederá a estudiar brevemente qué es la complicidad y, posteriormente, su aplicación en algunos casos prácticos relacionados con delitos socioeconómicos, en los cuales la complicidad se ha desconocido.
En general, la redacción de los tipos penales está enfocada a conductas consumadas y realizadas por un solo sujeto activo, sin perjuicio de los tipos plurisubjetivos. No obstante, en la parte general del Código Penal se encuentran dos dispositivos amplificadores de los tipos penales, los cuales hacen posible que la punibilidad contemplada en el tipo penal, o una proporción de ella, se aplique a ciertos momentos del iter criminis, y a personas diferentes al sujeto activo, pero que intervienen igualmente en la realización del injusto. Estos dispositivos son: la tentativa y la coparticipación.
La complicidad constituye una de las dos modalidades de la coparticipación, conforme lo señala el artículo 30 del Código Penal, que, por cierto, enuncia dos categorías de participación criminal, pero termina haciendo referencia a tres figuras que influyen de manera diferente en el injusto: el determinador, el interviniente y, por supuesto, el cómplice.
El determinador es el partícipe que crea la idea criminal en el autor. Esta creación puede lograrse de varias formas y algunas pueden ser más amables que otras, pues van desde el consejo criminal hasta la amenaza no vinculante.
En el caso del interviniente, su consagración en el inciso final de este artículo no fue muy afortunada, pues éste no es un partícipe, sino la persona que actúa en compañía del autor cualificado de un injusto propio, y ejerce el codominio con éste.
Finalmente, el cómplice es el partícipe que colabora al autor y, al hacerlo, crea un riesgo no permitido, al favorecer la conducta antijurídica de éste, pues mejora sus oportunidades de lesionar o amenazar el bien jurídico tutelado. De ahí el reproche a su conducta.
En otras palabras: "Una conducta de colaboración es peligrosa cuando era objetivamente previsible su aptitud para elevar, rebasando el riesgo permitido, las posibilidades de lesión por el autor, de un bien Page 120 jurídico protegido también frente al cómplice".1 Ahora bien, dicha previsibilidad a la que se refiere la autora, que debe ser objetiva -es decir, ex ante-, y el incremento del riesgo que debe ser real, significa que si la colaboración del cómplice al autor es indiferente al éxito del crimen o, incluso, disminuye las posibilidades de éxito, este colaborador nunca podrá considerarse cómplice. Será, en cambio, cómplice si la realización del plan no depende de su contribución, si los otros podrían actuar sin su contribución.2
Según el artículo 29 del Código Penal, autor es quien ejecuta la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Aclara la norma que son coautores quienes, al mediar un acuerdo común, actúan con división criminal, teniéndose en cuenta la importancia del aporte. El coautor puede ser propio o impropio, según desarrolle la totalidad del tipo penal, o lo haga según un plan en el cual se dividen las funciones para asegurar el éxito en la consumación de la conducta punible.
De igual forma, la Ley 599 de 2000 da tratamiento de autor a quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho, de una persona jurídica, o cualquier ente colectivo, o de persona natural, y realice una conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamenten la penalidad de la figura no concurran en él, sino en la persona o ente representado.
De los artículos 29 y 30 del Código Penal se concluye: la legislación colombiana consagra un sistema diferenciador de autor opuesto a los sistemas unitarios; pues, mientras que en los sistemas unitarios de autor existen diferentes tipos penales que reconocen variadas formas de comisión del hecho, donde todas ellas son exclusivas de la figura del autor, en Colombia existe un solo tipo penal, con varias modalidades de ser cometido, como autor, coautor, interviniente, determinador o cómplice.
Autores como Roxin consideran que el sistema unitario aparentemente resulta más simple, pero en la práctica puede aumentar la punibilidad, al incluir dentro del círculo de autores a todos los que se inmiscuyen en la conducta.3 Page 121
Por otra parte, toda vez que en los sistemas unitarios la responsabilidad de cada cual es autónoma en un plano de igualdad, en países donde se consagra este sistema pueden ocurrir situaciones como la que se observó en la película Acusados, ganadora de varios premios Oscar en 1988, donde la protagonista es violentada sexualmente por unos hombres y, a pesar de que los autores son absueltos por considerarse inexistente el acceso carnal, quienes actuaron como determinadores de la violación sí son condenados como determinadores responsables de esa misma conducta.
Situaciones como la que plantea esta película son inadmisibles en un sistema diferenciador como el colombiano, donde, en virtud del principio de accesoriedad en las diferentes formas de participación en el injusto, si se considera inexistente la conducta punible imputable al autor, nunca existirá para los partícipes y, por tanto, nunca podrá condenarse al supuesto partícipe de la inexistente conducta.
A continuación se exponen los requisitos de la complicidad.
La complicidad implica una actuación delictiva accesoria al injusto del autor o autores, y, por consiguiente, para que exista un cómplice deberá existir, al menos, un autor, sin que sea necesario que este autor se haya identificado e individualizado previamente dentro de la respectiva investigación y basta que se tengan indicios de su existencia. Por otra parte, la conducta del cómplice debe estar inmersa en la conducta principal, pues si desarrolla un tipo penal diferente, no existiría complicidad, sino concurso de tipos penales; sin embargo, aunque debe haber una vinculación entre la conducta principal y la conducta del cómplice, no tienen que desarrollarse de manera coetánea.
Acuerdo de voluntades que, a su vez, comprende dos aspectos: el primero de ellos es que debe existir claridad en el hecho de que el Page 122 cómplice está contribuyendo a un injusto ajeno, y, en segundo lugar, que el acuerdo sobre los alcances de la colaboración solicitada al cómplice es puntual y debe realizarse conforme con las pautas fijadas por el autor; pues si el cómplice diera las pautas de su contribución, al hacerlo obtendría el dominio del hecho en ese momento, y ya no sería cómplice, sino coautor.
Así lo explica Zaffaroni: "La instigación y la complicidad son dos formas de extensión típica en virtud de las cuales un sujeto puede ser punible por afectar bienes jurídicos mediante su conducta dolosa, aunque carente del dominio del hecho".4
En el mismo sentido, la jurisprudencia colombiana ha indicado que el cómplice tiene que ser un colaborador externo de la conducta de los coautores:
Cuanto para imputar al sindicado la condición de autor o cómplice no resultaba indispensable que tomara parte en la totalidad de las fases de preparación o ejecución del delito, sino que era suficiente con que...
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