El régimen especial de las guardas
| Autor | Juan Enrique Medina Pabón |
| Páginas | 773-827 |
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El Código Civil tenía un capítulo especial para cada uno de los guardadores que era especialmente obsoleto, cuando no contradictorio, por lo que la nueva ley procuró modernizarlo y ajustarlo a las diversas normas actualmente vigentes en cada uno de esos campos.
Al impúber que no estaba sometido a patria potestad se le daba tutor, pero como indicábamos al principio del capítulo anterior, nada había que ameritara mantener esa denominación cuando quiera que ejercía las mismas funciones de los otros guardadores de incapaces y por eso el término fue suprimido. Cuando en el resto del Código o en otra ley se hable del tutor se entenderá que es este curador.
El impúber es equiparado en la Ley 1306 de 2009 con el niño o niña, es decir, es todo el que no ha cumplido doce años, aunque para el matrimonio continúa siendo de catorce años por virtud de la Sentencia C-507 de 2004 de la Corte Constitucional, porque las consideraciones de la Corte van más allá de la reproductividad fisiológica48 [Par. Art. 53 l. 1306/09].
Como con la nueva ley se derogó expresamente el artículo 438 del Código Civil, quedó un vacío en relación con el guardador que se le nombra a aquel menor de edad que no está emancipado pero sus padres tienen suspendida la patria potestad. Al respecto, es seguro que se le nombra un curador general.49
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En materia de funciones del tutor, el Código consagraba un listado de lo que se le exigía, principalmente para asegurar la crianza adecuada y la forma como tenía que asegurar su cumplimiento. Todas esas normas habían quedado sustituidas por las normas sobre la infancia y la adolescencia que se imponen incluso a los padres mismos, de modo que la Ley 1306 de 2009, se limita en señalar: "En la guarda personal de los impúberes, los curadores se ceñirán a las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia y las normas que lo reglamenten adicionen o sustituyan" [Inc. 2.°Art. 53 l. 1306/09] con eso el guardador le basta consultar ese Código para reconocer el alcance de los deberes de crianza y educación con un niño o niña y la forma como se protegen sus intereses.50
El Código de Procedimiento Civil o las leyes que lo reformaron no establecían un procedimiento especial sobre las actuaciones y formalidades para que el curador (tutor, en su momento) asumiera la guarda, aunque por la información que poseo se aplicaban analógicamente las reglas del proceso de jurisdicción voluntaria previstas para la interdicción de dementes (hoy persona con discapacidad mental absoluta). Esto se subsana en la Ley 1306, que al respecto indica: "La designación del curador, los requisitos de ejercicio de cargo y lasfacultades de acción serán las mismas que para los curadores de la persona con discapacidad mental absoluta" [Fine, Inc. 1.°Art. 53 l. 1306/09].
Esta curatela está prevista para los mayores de doce años y menores de dieciocho que se llamarán menores adultos o adolescentes.
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Curador del menor adulto emancipado: el menor adulto no sometido a patria potestad quedará bajo curaduría; el menor adulto, en todos los casos, tendrá derecho a proponer al juez el nombre de su curador, incluso contradiciendo la voluntad del testador y el Juez deberá acogerlo a menos que existan razones para considerar inconveniente el curador propuesto, de las cuales se dejará constancia escrita. El curador del niño o niña, seguirá ejerciendo su cargo al llegar estos a la adolescencia, salvo que el pupilo, en ejerciciofacultades que se consagran en este artículo solicite su remoción y el juez la encuentre procedente. En cuanto al cuidado personal, el curador del menor adulto tendrá las mismas facultades y obligaciones que el curador del impúber y en éstas se sujetará a las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia, pero no lo representará en aquellos actos para los cuales el menor adulto tiene plena capacidad.
Respecto de los actos jurídicos de administración patrimonial el curador obrará del mismo modo que los consejeros, pero el menor adulto podrá conferir a su guardador poderes plenos para representarlo en todos sus actos jurídicos extrajudiciales.
La representación judicial del menor adulto corresponde al curador. Cuando el menor adulto presente discapacidad mental absoluta, el curador actuará de la misma manera que el curador de una persona en dicha condición y estará obligado a solicitar la interdicción del pupilo a partir de la pubertad y en todo caso antes de llegar el pupilo a la mayoría de edad, so pena de responder por los eventuales perjuicios que se causen al pupilo o sus herederos. [Incs. 1.° a 4.° Art. 54 L. 1306/09]
El menor adulto, si bien ya ha madurado en lo intelectual y en lo físico y puede defenderse,51 todavía no ha concluido su etapa de desarrollo físico e intelectual y por ello es necesario que cuente con una persona capaz que vele
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por sus derechos e intereses, buscando cómo proveer satisfactoriamente a la crianza y educación, con el mismo alcance del curador del impúber, siguiendo para ello las reglas del Código de la Infancia y la Adolescencia.
El Código Civil aceptaba que el menor adulto estaba bastante avanzado en lo que hace a la toma de decisiones con connotación jurídica y lo facultaba para acudir directamente al juez para solicitarle se le designara un curador que, en principio, sería el de su elección, aunque se discutía si el pupilo que tenía designado guardador por testamento gozaba de esa facultad o, por el contrario, tenía que someterse a lo dispuesto por sus progenitores en estas materias. La discusión que queda zanjada con la Ley 1306 de 2009, que le permite proponer en todos los casos el nombre del curador, aún en el evento de que exista curador testamentario, pero la aceptación del nombre propuesto por el pupilo dependerá de la evaluación que haga el juez sobre su aptitud del nominado para desempeñar el cargo y de encontrar algún inconveniente podrá descartarlo, dejando constancia de las razones que lo llevaron a esa decisión. Si el adolescente no hace elección alguna, se le designará un curador de conformidad con las reglas pertinentes.
El menor adulto es un incapaz relativo, por lo que la nueva ley le reconoce la facultad de tomar la iniciativa en materia de sus decisiones personales y económicas, indicando que el curador debe obrar de manera similar a como lo hace el consejero, es decir, confiriendo validez a las decisiones que tome el pupilo (una forma de auctoritas), y así, si este decide hacer o hizo algo que el guardador considera que no le conviene, le negará la autorización, con lo cual el acto quedaría afectado de nulidad relativa y el guardador queda facultado de pedir su rescisión. Ahora bien, el menor adulto, como dijimos, tiene la misión de educarse y prepararse para el futuro (y hasta divertirse) por lo que puede no estar interesado en asumir las preocupaciones propias de la administración de su patrimonio y queda autorizado para descargar esa función en el guardador, otorgándole un mandato de administración de conformidad con el derecho ordinario.
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Cuando por cualquier razón el pupilo tenga que comparecer en juicio requerirá que su curador lo represente o lo autorice a actuar, porque en materia procesal el incapaz relativo no puede actuar directamente; lo que no excluye su derecho a presentar acciones de tutela en defensa de sus derechos, o incluso solicitarle al juez, directamente o por intermedio del defensor de familia, que inicie alguna actuación oficiosa, en ejercicio de los derechos que le reconoce el Código de la Infancia y la Adolescencia y el artículo 45 del Código de Procedimiento Civil.
No debe olvidarse que el menor adulto sometido a guarda está facultado por derecho propio para administrar los bienes de su peculio profesional (como lo hace el hijo de familia) y que en esta materia obra con entera libertad. En el Código Civil se consideraba que si el menor adulto era suficientemente capaz para generar su propio peculio profesional, lo era igualmente para administrarlo; sin embargo, es posible que ese menor adulto derroche o arriesgue su patrimonio sin medida (como el exitoso miembro de la banda de música moderna que gana millones), de modo que se abrió la puerta para que se le inhabilitara para la realización de determinados negocios con su peculio profesional, los cuales solo podrá realizar con el concurso de su consejero, que será designado ciñéndose a las reglas de designación consejeros y por ello la guarda podrá recaer en padres, el curador o un tercero.52
Los padres o el curador y el mismo menor adulto, podrán solicitar la designación de un...
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