La representación legal de las sociedades comerciales en Colombia y el problema de principal y agente. Soluciones
| Autor | Carlos Andrés Delvasto P. |
| Cargo | Abogado y Magíster en Derecho Económico |
| Páginas | 296-322 |
Abogado y Magíster en Derecho Económico, Profesor de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali.
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El mayor rol de las instituciones en una sociedad es reducir la incertidumbre existente en la vida diaria del ser humano1 . Sobre el particular, debemos agregar que debido a esa incertidumbre, las instituciones surgen como creación humana. El hecho de que la incertidumbre presente en la vida diaria del ser humano, se reduzca, implica que los costos de transacción en el mercado disminuyan, motivo por el cual los agentes económicos lograrán acuerdos cooperativos. En otras ocasiones, los costos de transacción serán altos, al punto que impedirán salidas cooperadas en los diferentes agentes presentes en el mercado2 .
Cuando los seres humanos desean desarrollar una actividad económica o empresarial tienen tres opciones. La primera opción, es agruparse con otras personas con el propósito de formar una organización o agente económico3 ;la segunda, consiste en adoptar un modelo jurídico que implique la participación única e individual del interesado como agente económico4 . Las dos opciones anteriores tienen una característica común: ambas implican la creación de una organización económica, sea entidad empresarial o agente económico5 . La tercera Page 297 opción para desarrollar esa actividad empresarial o económica, consiste en hacerlo como persona natural.
Sin embargo, el anterior proceso no es igual en cada sociedad. Las personas, al emprender sus actividades empresariales o económicas, se topan con una realidad que se deriva del marco institucional presente en cada mercado. No es lo mismo agruparse con otras personas y formar una organización económica en un país en vía de desarrollo, que efectuar la misma actividad en un país desarrollado. Existen diversas circunstancias presentes en el marco institucional de una sociedad que hacen que este proceso sea simple en algunos mercados y complejo en otros.
Los marcos institucionales presentes en cada sociedad determinarán cuál es el grado de complejidad o simplicidad de esos procesos; lo cual, consecuentemente, repercutirá en el desempeño económico. Dicho con otras palabras, el marco institucional de una sociedad, bajo ciertas condiciones, arrojará resultados que generen bienestar y crecimiento económico. En otras ocasiones, debido a circunstancias presentes en el marco institucional -o como consecuencia de la relación simbiótica existente entre organizaciones e instituciones6 , entre otras- producirán resultados poco alentadores en la sociedad7 . Page 298
En este orden de ideas, podemos afirmar que el objetivo primordial de las leyes es reducir la incertidumbre presente en la sociedad y, por ende, del mercado8 ; tratándose de derecho empresarial, las Leyes reducen los costos de transacción presentes en el mercado.
Las personas, al asociarse y/o constituir una organización o agente económico, obtienen ciertos beneficios que se pueden clasificar en económicos y jurídicos. Un ejemplo de los primero se presenta al obtener economías de escala, vitales en la consecución de eficiencia y eficacia en determinados negocios; un ejemplo de los segundos lo constituye la determinación de las reglas de juego que regirán las relaciones entre las personas que participen dentro de la organización o agente económico; incluso, el poder acudir ante la justicia en aras de hacer respetar los derechos de propiedad.
Vale anotar que, sin que importe si se constituye una organización o agente económico, existirá siempre una estructura jurídica; la cual, por sí misma, eliminará la incertidumbre presente en la sociedad y reducirá los costos de transacción presentes en el mercado.
Cuando las personas determinan asociarse bajo un esquema societario obtienen ventajas económicas y jurídicas9 . Como ventaja económica podemos mencionar la facilidad de obtención de financiación, sea interna o externa. La financiación interna se produce en los entes societarios que corresponden a organizaciones económicas, cuando ésta recibe aportaciones en dinero, y en algunos tipos societarios en especie o en industria. La externa puede ser obtenida por un ente Page 299 societario (organización económica o agente económico, indistintamente) y consiste en la obtención de recursos otorgados por bancos u otras entidades crediticias10 ; sin que esto signifique que otras organizaciones o agentes que no correspondan a tipos societarios no puedan obtener financiación de este tipo en el mercado intermediado. Incluso, ciertos tipos societarios y organizaciones económicas podrán obtener recursos en el mercado de capitales. Como beneficios jurídicos podemos citar los mecanismos de algunos tipos societarios que permiten que el saber o know - how de una persona se use en beneficio del mercado, al permitir la existencia de socios industriales11 .
A continuación efectuaremos una breve descripción de las sociedades de capital y personas en Colombia, y determinaremos en cada una de ellas el tipo de responsabilidad, al igual que la representación legal. Sin embargo, no se ahondará en otras peculiaridades de estas estructuras societarias debido a que esa tarea excede el alcance del presente documento.
Las estructuras societarias se pueden catalogar como sociedades de personas y de capital1213 . Estas últimas se caracterizan por un elemento: el intuitu pecuniae; es decir, su valoración es meramente capitalista o rentística. Por ello el riesgo de Page 300 la participación de los socios se reduce al aporte efectuado14 . Las primeras se caracterizan por otro elemento: el intuitu personae, y se conocen como estructuras cerradas en donde es preponderante la calidad del asociado. Por ello, el riesgo de su participación es extensivo, puesto que su responsabilidad cobija el Page 301 patrimonio personal de los socios en el actuar de la persona jurídica15 . La ley, al determinar la responsabilidad de los asociados, varía dependiendo si se trata de sociedades con un elemento intuitu pecuniae o intuitu personae. Esta posición de responsabilidad asumida por la ley genera incentivos a los inversionistas, que, incluso, pueden llegar a afectar su comportamiento al interior de las firmas16 .
Las sociedades comerciales en Colombia se pueden clasificar de acuerdo con la catalogación anteriormente descrita. La sociedad colectiva es el mejor ejemplo de una sociedad intuitu pecuniae; la sociedad anónima constituye un ejemplo antagónico del anterior y es la máxima representante de los tipos societarios intuitu pecuniae.
Constituyen el mejor ejemplo de un tipo societario intuitu personae.17 Esta estructura es un vehículo jurídico preponderantemente para tipos de relaciones empresariales familiares, las cuales se caracterizan por la familiaridad, no sólo en los vínculos sanguíneos, sino, en la familiaridad personal o de trato, dicho con otras palabras, debe existir un alto grado de confianza entre los socios de estas firmas.
Lo anterior, es un elemento primordial que debe tener este tipo de organizaciones, puesto que la responsabilidad de los asociados como propietarios de la firma o empresa ante terceros acreedores es solidaria e ilimitada con respecto al pasivo de la compañía, de acuerdo a lo establecido en el Art. 294 del Código de Comercio18 . Vale anotar que tal responsabilidad es subsidiaria, pues el acreedor sólo podrá acudir ante los socios hasta tanto requiera a la sociedad y demuestre que su petición no fue satisfecha. Page 302
Lo anterior significa que en términos efectivos el patrimonio general de los socios podrá constituirse en prenda de los acreedores de la compañía; o sea, los acreedores de estas compañías pueden perseguir dos tipos de patrimonios: el de la compañía como persona jurídica y subsidiariamente el de los propietarios de la misma.
Con respecto a la representación y administración de este tipo societario, y en general de las compañías intuitu personae, existe una característica general: la facultad en cabeza de los propietarios de poder ejercer la administración y la representación de la firma o compañía, de acuerdo a lo establecido en el Art. 310 del Código de Comercio. Es justamente esta disposición la que da viabilidad jurídica y económica a la sociedad en cuestión, puesto que los incentivos de inversionistas no estarían en armonía con el riesgo tomado si no existiera la norma en cuestión, de no ser así la misma no constituiría un vehículo adecuado para otorgar certeza y seguridad a los inversionistas.
A pesar de que la administración y representación se encuentre en cabeza de todos y cada uno de los socios, existe la posibilidad de poder delegarla en otros socios o en personas externas a la misma sociedad. En este último caso, es necesario obtener autorización de forma expresa por parte de los consocios. Sin embargo, la delegación de la administración no significa que el socio no pueda informarse de lo acontecido en su firma: él mismo o un tercero representante podrán inspeccionar los libros y papeles de la compañía en cualquier tiempo19 .
Este tipo societario es considerado mixto, puesto que de acuerdo a la calidad de sus asociados se tendrá que considerar jurídicamente como intuitu personae, e intuitu pecuniae. Las dos calidades de asociados...
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