¿La reserva de lo posible se constituye en un límite a la intervención jurisdiccional en las políticas públicas sociales?
| Autor | Ricardo Perlingeiro |
| Cargo | Profesor catedrático (professor titular) de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal Fluminense |
| Páginas | 181-212 |
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Bruce Ackerman (2013) advierte que la previsión constitucional de los derechos sociales corre el riesgo de convertirse en un ejercicio de futilidades. En primer lugar, porque los más carentes, es decir, los principales destinatarios de los derechos sociales no están en condiciones de expresar sus intenciones políticas y que, estas, produzcan efectos. En segundo lugar, porque, en consecuencia, el legislativo y el ejecutivo, aun cuando sean elegidos, se hacen los sordos al llamado constitucional y se atienen al poder judicial para que sea él quien implemente los derechos sociales. En tercer lugar, porque los jueces carecen de capacidad técnica para ordenar asignaciones presupuestales, de manera que puedan transformar, en la realidad, los derechos sociales. Lo peor: el fracaso de los jueces, en el cumplimiento de los derechos sociales fundamentales, puede amilanar sus esfuerzos en la protección de los derechos fundamentales más tradicionales (libertades negativas) (Acherman, 2007, pp. 121-122).
Este escenario, que podría presentarse en cualquier sistema, incluso en el de países desarrollados (Sommermann, 2013; Pérez, 2013), se agrava en aquellos donde es sabido que los recursos financieros públicos son insuficientes. Virgilio Alfonso nos recuerda que, a pesar de que Brasil detenta una economía fuerte, es al mismo tiempo un país que, en el campo social, padece de todos los problemas característicos de los países subdesarrollados (Silva, 2008, p. 587).
Según Álvaro Ricardo de Souza Cruz (2008):
(...) esta crisis sobre la efectividad de los derechos sociales se encuentra en el incremento de la prostitución, de la criminalidad, en el surgimiento de órdenes normativas paralelas (como en las favelas)... El problema más candente ha sido el abandono chocante a que están sometidos quienes más necesitan de solidaridad: los niños, los ancianos, y personas con necesidades especiales. El desespero en la atención de emergencias en los hospitales públicos y las largas filas para obtener algún beneficio social (Cruz, 2008, p. 87).
A propósito, la idea de que los derechos sociales deben implementarse en la medida de lo posible ha llevado, en Brasil, a la doctrina y la juris-
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prudencia, incluso al Supremo Tribunal Federal, a que diverjan sobre las consecuencias de esta reserva de lo posible (Vorbehalt des Möglichen) en el fenómeno que se denominó ‘judicialización de las políticas públicas’ sociales (Costa, 2011, p. 466).
¿Será la reserva de lo posible realmente un límite a la intervención jurisdiccional en las políticas públicas? ¿Oponible a políticas públicas o a los derechos fundamentales? ¿La reserva de lo posible tendría relación con prestaciones sociales originadas directamente en la Constitución (Leistungsansprüche kraft Verfassung)? ¿Sería ella admisible tratándose de implantación judicial de derechos sociales por omisión legislativa e igualmente por omisión administrativa? ¿Cuál es la relación de la reserva de lo posible con el presupuesto público y los recursos financieros de la administración? ¿Aplicable a los derechos fundamentales denominados procedimentales o solamente a los derechos fundamentales sustantivos? ¿Sería posible suscitar la reserva de lo posible tanto en la fase cognitiva como en la fase ejecutiva de un proceso judicial? Y, finalmente, ¿cuál es el alcance de la expresión reserva de lo posible?
Innumerables son las cuestiones, y todas merecen un examen bajo perspectivas interdisciplinarias, a la luz de los derechos fundamentales, del derecho financiero y del derecho administrativo, así como de la jurisdicción administrativa y de la jurisdicción constitucional.
La ‘cláusula de lo posible’ ha sido reiteradamente afirmada por la doctrina y la jurisprudencia brasileña (Torres, 2009, pp. 106-110; Grinover y Watanabe, 2013, p. 125; Canela Júnior, 2013, p. 225; Medauar, 2012, p. 221; Cunha Júnior, 2004, p. 307; Sarlet, Marinoni y Mitidiero, 2012, p. 558; Sarlet y Figueiredo, 2010). Introducida por constitucionalistas y también bajo la ya confesada influencia del derecho alemán, la reserva de lo posible en Brasil acabó junto a la idea de que los recursos presupuestales e igualmente los recursos financieros son condiciones para que la Administración pueda satisfacer derechos subjetivos (subjektive Rechte) de índole social, indistintamente (Torres, 2009, p. 110; Arenhart, 2005; Appio, 2008, pp. 174-178, 184; Sarlet et al., 2010, pp. 7, 29; Sarlet et al., 2012, pp. 561-
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562; Sarmento y Souza Neto, 2008, pp. 553-586).1 Esta vinculación, la mayoría de las veces, ha llevado a una afirmación generalizada de que el ejercicio de un derecho social depende de la edición o de la adecuación de una norma presupuestal, aun cuando para esto se valga de una jurisdicción constitucional (Grinover et al., 2013, pp. 148-149).
Como consecuencia, también es frecuente que las partes litigantes inicien un proceso con el fin de probar la existencia tanto de los recursos financieros como presupuestales (que muchas veces se confunden), con el objetivo de equilibrar el derecho sub judice.2 Mírese a propósito la siguiente afirmación:
(...) sin embargo, antes de reconocer sencillamente la escasez de recursos, se hace necesario investigar, en el caso concreto, esa escasez y los motivos que llevaron a ella. (…) ¿Será que es posible hablar de la falta de recursos para la salud cuando existen, en el mismo presupuesto, recursos utilizados en propaganda para el gobierno? Antes de que los limitados recursos del Estado se agoten para el cumplimiento de los derechos fundamentales, es necesario que se agoten en áreas no prioritarias desde el punto de vista constitucional y no desde el detentor del poder (Freire Júnior, 2005, p. 73).
Asociar la reserva de lo posible a la necesidad de recursos financieros no es una peculiaridad del derecho brasileño. Jesús María Casal, citando el derecho a la salud, entiende que el derecho social que debe atenderse depende de recursos económicos disponibles y que, solamente dentro de lo posible, puede ser judicialmente invocado directamente desde la Constitución (Casal Hernández, 2010, p. 24). Gomes Canotilho dice que “la construcción dogmática de la reserva de lo posible se adhirió rápidamente a la idea de que los derechos sociales sólo existen cuando y en cuanto exista dinero en las arcas públicas” (Canotilho, 1998, p. 439).
La excepción se da en razón del mínimo existencial (Existenzminimum) (Torres, 2009; are 639.377/SP; Watanabe, 2013, pp. 217-218; Sarlet et al.,
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2010, pp. 18-27),3 sin embargo, y aun así, de conformidad con algunos, escasamente para autorizar al juez la implementación indirecta del derecho social, esto es, mediante previa intervención jurisdiccional en la gestión presupuestal y financiera del poder público (poder legislativo y poder ejecutivo) (Lopes, 2010, pp. 191-192; Freire Júnior, 2005, p. 78; Canela Júnior, 2011, p. 234).4De acuerdo con Ada Pellegrini (2013):
El poder judicial, frente a la insuficiencia de recursos y a falta de previsión presupuestal, debidamente comprobada, exigirá al poder público que haga constar en la próxima propuesta presupuestal la asignación necesaria para la implementación de las políticas públicas (...) De esta manera, frecuentemente la reserva de lo posible puede llevar al poder judicial a la condena de la Administración a dos obligaciones de hacer, a incluir en el presupuesto la asignación necesaria para el implemento de la obligación; y a la obligación de aplicar la asignación para el implemento de la obligación (Grinover et al., 2013, p. 138).
En el mismo sentido, Marcelo Pereira de Almeida expresa: “(...) Sin embargo, la readecuación de los gastos públicos, así como la adquisición de créditos suplementarios es tarea del ejecutivo y legislativo y no del poder judicial que simplemente reconoce la protección del mínimo existencial y determina que los demás poderes ejecuten los actos presupuestales previstos (...)” (Almeida, s. f.).
La reserva de lo posible es una construcción jurisprudencial del Tribunal Constitucional Federal alemán, la cual fue invocada, representativamente,
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en seis oportunidades (Gaier, 2011), siendo una posición predominante hasta la actualidad (Dietrich, 2011, p. 570).5Por primera vez, en 1972, en la decisión denominada numerus clausus, que trataba sobre el derecho a las vacantes en universidades públicas, esta Corte entendió que los derechos fundamentales a las prestaciones positivas que resultan directamente de la Constitución (Leistungsansprüche kraft Verfas-sung) deben limitarse a los casos en que el individuo pueda racionalmente exigirlos de la sociedad.6 El argumento principal fue que el legislador, en ejercicio de sus atribuciones, también debe observar otros intereses de la comunidad. Y, de acuerdo con la propia Constitución, sería imprescindible preservar el equilibrio económico global, es decir, no se deberían instituir gastos y gravar exageradamente a la sociedad. En otra parte de la decisión, quedó dicho que sería “una incomprensión del significado de libertad, si se diera una continua primacía de la libertad personal en detrimento de la capacidad funcional y del equilibrio de la sociedad como un todo”...
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