Responsabilidad precontractual del Estado
| Autor | Tomás Holguín Mora y Paula Torres Holguín |
| Páginas | 334-346 |
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Tanto respecto del Estado1 y de otras entidades públicas como de los particulares, es frecuente que antes de perfeccionar un contrato tengan lugar conversaciones y actividades preparatorias y que se realicen actos jurídicos tendientes a provocar o facilitar el acuerdo de las voluntades. Por esta razón, en ocasiones sólo se llega a formalizar un contrato después de una serie de etapas previas, cada una de las cuales tiene determinado alcance y valor jurídico, pero que son distintas del contrato mismo.
Entre las actividades previas o precontractuales se pueden citar las siguientes: a) la teoría de la oferta, b) la promesa de contrato (o contrato de promesa), c) los acuerdos que dan lugar a un contrato que resulta nulo, d) las licitaciones o concursos para escoger al mejor proponente.
Conviene exponer, así sea brevemente, las consecuencias jurídicas de las primeras tres clases de figuras, pues ellas sirven para complementar y aclarar la teoría jurídica en materia de licitaciones.
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Oferta. En muchas ocasiones una de las partes hace una oferta o policitación y la contraparte posteriormente la acepta. Surgen entonces, los problemas estudiados por la doctrina y resueltos con criterios diversos según las distintas legislaciones en cuanto a la obligación de mantener la oferta o de retractarse de ella; las formas de aceptación, pura y simple o condicionada, tácita o expresa; la determinación del momento en que se celebra el contrato, según que se tome a tal efecto el envío de la aceptación o el recibo de ésta, con variantes, según que se adopte la fecha de expedición o la de recibo por las partes mismas, o la entrega o recibo de la corres-Page 335pondencia en las oficinas de correo; el lugar de la celebración del contrato entre personas situadas en distintos lugares, etc. Tales materias están contempladas en los artículos 184 a 194 del Código de Comercio Terrestre, que no estimo del caso analizar por el momento, ya que el caso contemplado en este estudio no es, técnicamente, el de una oferta.
Conviene, con todo, anotar que existen casos en que el proponente está obligado a mantener la oferta, como ocurre cuando se ha comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo (artículo 186 del Código de Comercio).
El artículo 187 dispone que la retractación tempestiva no libera al proponente de la obligación de indemnizar los gastos que hubiere hecho y los daños y perjuicios que hubiere sufrido la persona a quien fue encaminada la propuesta, o de llevar a cumplido efecto el contrato inicial.
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Promesa de contrato. El contrato de promesa es aquél por el cual las partes contraen la obligación de formalizar otro contrato. Tiene aplicación cuando el contrato prometido es un contrato real (v. gr. el mutuo o préstamo de consumo), que requiere la entrega de una cosa, la cual no puede darse en ese momento; o un contrato solemne, que exige formalidades legales, como la escritura pública en la venta de inmuebles.
Cuando se celebra un contrato de promesa válido, conforme al artículo 89 de la Ley 153 de 1887, cada parte tiene pleno derecho de exigir que se perfeccione el contrato prometido, y aún puede, según la doctrina predominante, pedir al juez que otorgue la escritura pública de venta a nombre del prometiente vendedor que no cumple (artículo 1 de la Ley 66 de 1945).
Existe, igualmente la opción, como promesa unilateral de contratar, que crea la obligación de perfeccionar el convenio prometido si se ejercita la opción (Ley 51 de 1918, artículo 23).
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Contrato nulo. A veces, independientemente de que intervenga o no el mecanismo de la oferta y la aceptación, después de una serie de entrevistas, conversaciones, cruce de cartas, ofertas, etc., se llega a la conclusión de un contrato, pero éste resulta inválido o nulo. Es claro que en este caso, como no se ha formado un contrato válido, no pueden surgir obligaciones contractuales, pero surge el problema de la responsabilidad de una de las partes cuando por su culpa,Page 336 ha causado perjuicios injustificados a la contraparte, por no haber tenido la previsión y diligencia necesarias para evitar que se celebrara un contrato nulo o ineficaz. En estos casos, el culpable puede incurrir en la responsabilidad que el ilustre tratadista alemán Rudolf von Ihering ha denominado de la culpa in contrahendo.
El Código Civil Colombiano contempla algunos casos de responsabilidad de una persona por haber celebrado un contrato nulo o inválido. Así, según el artículo 148, si hubo mala fe en alguno de los contrayentes que han celebrado un matrimonio que se declara nulo, tendrá obligación de indemnizar al otro todos los perjuicios que le haya ocasionado, estimados con juramento. Conforme al artículo 1512 cuando se anula un contrato por error acerca de la persona, aquél con quien erradamente se ha contratado tiene derecho a ser indemnizado de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato. Se observa que en este caso no se requiere mala fe de la persona que contrató erróneamente con otra. Según el artículo 1870, la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. Pero el que vende a sabiendas, lo que en el todo o en una parte considerable no existe, debe resarcir los perjuicios al comprador de buena fe.
De todo lo anterior aparece que quien va a celebrar el contrato debe poner toda su diligencia y cuidado para evitar que el contrato resulte nulo, perjudicando a la contraparte que está de buena fe y que ha incurrido en gastos u otros perjuicios.
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Licitaciones o concursos. Cuando se abre una licitación o concurso pueden presentarse varias hipótesis. Es posible que ninguno de los concursantes o de las personas que presentan propuestas llene los requisitos exigidos en las bases de concurso o en los pliegos de cargos, según sea el caso. Si ninguna propuesta es aceptable, el concurso o la licitación se declaran desiertos, es decir, que no se adjudica el contrato a ninguno de los proponentes. En esta eventualidad no hay responsabilidad alguna para la persona que abre el concurso o la licitación, porque se entiende que los proponentes o concursantes presentan los trabajos por su cuenta y riesgo, sabiendo que los perderán si el trabajo no es aceptable o no se escoge su propuesta.
El problema es diferente cuando el concurso o la licitación se califican y se adjudican a determinado concursante o proponente.
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En este caso, bien puede suceder que la simple adjudicación implique por sí misma el otorgamiento del premio ofrecido en un concurso o la celebración del contrato prometido...
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