La responsabilidad en la venta de derivados financieros
| Autor | José Leonardo González Bahamón |
| Cargo | Abogado de la Universidad del Rosario. LLM International Commercial Law, Bournemouth University, UK. Abogado de la firma Santiago Salah, Abogados, Consultores & Asociados. |
| Páginas | 142-180 |
Key words: Financial derivatives, Undue influence, Misrepresentation. Derivados financieros, buena fe contractual, obligaciones de medio y obligaciones de resultado, dolo.
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Desde finales de los años setenta el mundo ha presenciado el surgimiento y continuo desarrollo de distintos instrumentos financieros agrupados bajo el concepto de "derivados financieros". Los derivados financieros son transacciones bajo las cuales las obligaciones futuras de una o más partes están relacionadas de alguna manera preestablecida con un activo o índice de mercado subyacente, pudiendo envolver la entrega de dicho activo o el pago de una suma de dinero calculada con referencia al valor del mismo (activo o índice de mercado subyacente). Por lo tanto, "la transacción tiene un valor independiente aunque derivado del activo o índice de mercado subyacente".1
El constante incremento en el número de transacciones y su monto, la aparición de nuevos productos y el desarrollo de nuevos mercados son prueba fehaciente de la importancia creciente que han tenido Page 143 estos productos y que, sin duda alguna, seguirán teniendo.2 No es sorprendente el rápido y continuo desarrollo que ha tenido el mercado de derivados, si se tienen en cuenta sus diferentes usos, tales como gestión del riesgo para protegerse contra las variaciones de cualquier indicador de mercado (tasas de interés, tasas de cambio, índices accionarios, precios de materias primas, etcétera), especulación sobre los mismos, reducción de costos financieros, manejo de portafolios, acceso a nuevos mercados y ventajas contables.3
A mediados de los años noventa Banker Trust (BT), uno de las entidades financieras líderes en el desarrollo de derivados, se vio implicada en múltiples litigios tanto en los Estados Unidos de América como en Inglaterra. El 12 de abril de 1994 Procter & Gamble (P&G) anunció pérdidas por ciento cincuenta y siete millones de dólares como consecuencia de dos contratos de permuta financiera (swap) apalancados,4celebrados con BT. También en 1994, otras compañías como Gibson Greetings y Mead Corporation anunciaron grandes pérdidas a raíz de transacciones con derivados celebradas con BT. En 1995, de nuevo BT se vio envuelto en litigios relacionados con swaps apalancados, esta vez en Inglaterra, siendo su contraparte Dharmala Sakti Sejahtera (DSS), una entidad financiera indonesia. En relación con la misma entidad financiera, en 1999 la junta directiva del sistema de reserva federal de los Estados Unidos encontró que un ex-vicepresidente de BT, "conciente e imprudentemente incumplió sus deberes fiduciarios, violó la ley y llevó a cabo practicas bancarias inseguras en relación con el mercadeo y venta de operaciones con derivados apalancados".5
Los litigios mencionados tenían en común el alegato por parte de los usuarios finales, en cuanto haber sido engañados y aconsejados de manera errónea por parte de BT, quien era "admirado por sus innovaciones pero criticado por su mercadeo agresivo de productos derivados Page 144 exóticos a sus clientes".6 Los cuestionamientos sobre la manera en la que BT negociaba con sus clientes se hicieron más fuertes cuando grabaciones telefónicas revelaron la agresividad y falta de ética de algunos de sus empleados. La siguiente conversación puede citarse como ejemplo: "Ellos nunca sabrán. Ellos nunca podrán saber cuánta plata se sacó fuera de eso"; dice un empleado refiriéndose a las inmensas ganancias que el banco pudo obtener en una transacción; "nunca, de ninguna manera, de ninguna manera", responde su colega, "eso es lo bueno de Banker Trust".7
Algunos productos implicaban tal complejidad que solamente BT tenía la capacidad suficiente para entender sus alcances. En relación con uno de los casos referidos, se señala:
El caso Gibson demuestra un problema más general: transacciones estructuradas pueden tener implicaciones que sólo experiencia profunda y herramientas analíticas de gran capacidad pueden revelar (...) productos OTC pueden ser suficientemente complejos, como para suscitar dudas acerca de qué tan bien son entendidos, aun por departamentos financieros experimentados de empresas.8
El escenario descrito generó preocupación sobre la aptitud del marco legal aplicable a los derivados financieros para ofrecer protección suficiente a los usuarios finales contra los vendedores, bancos expertos en la materia. En Inglaterra el marco legal comprende aspectos de derecho sustancial, regulación expedida por la entidad encargada de vigilar el mercado financiero, Financial Services Authority (FSA), y precedentes judiciales.
Alastair Hudson, uno de los principales doctrinantes ingleses sobre derivados financieros, identifica tres categorías de pretensiones legales relevantes en relación con la responsabilidad en la venta de estos productos: pretensiones con base en derecho contractual (vicios del consentimiento), pretensiones con base en responsabilidad civil extracontractual (tort) y pretensiones con base en el concepto de enri-Page 145quecimiento sin justa causa.9 El presente artículo se concentra en las pretensiones con base en los conceptos legales anglosajones denominados undue influence (influencia indebida), que se analiza bajo derecho contractual, y el concepto de misprepresentation o enunciados falsos o engañosos.10
El concepto general de undue influence se refiere a la investigación que la ley hace sobre la manera en que se obtiene el consentimiento de la contraparte contratante. Si se consigue por medios inaceptables, de tal manera que no refleja la voluntad libre del contratante, se considerará entonces obtenido por influencia indebida.11 La jurisprudencia inglesa ha distinguido entre influencia indebida de hecho, caso en el cual es obligación del demandante probar afirmativamente que el demandado ejerció influencia indebida en su contra para que consintiera la respectiva transacción, y presunción de influencia indebida, en cuyo caso el demandante solamente tiene que probar la existencia de una relación de confianza entre él y el demando, de semejante naturaleza, que es justo presumir el abuso de la relación para que consintiera una transacción que le ha causado un perjuicio.12 La presunción surge en ciertos tipos de relaciones expresamente reconocidas por los jueces, como abogado y cliente, medico y paciente, o en cualquier relación de especial confianza y confidencialidad, sin importar el nombre, cuando tales características han sido probadas con base en los hechos específicos del caso. La relevancia del concepto de undue influence en el contexto de derivados financieros se basa en el alegato por parte del comprador, quien debido a su menor experiencia y conocimiento en la materia, arguye haber depositado confianza en el consejo que le dio el vendedor experto para que consintiera una transacción que le ha causado un detrimento patrimonial.
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Por otro lado, encontramos el concepto de misrepresentation como base de las pretensiones enervadas por usuarios finales de derivados en contra de los vendedores. Si bien en el derecho inglés no existe un deber general de buena fe contractual ni un deber de información en la negociación de contratos, sí existe una regla estricta que prohíbe a cualquier contratante hacer enunciados falsos o engañosos para inducir a su contraparte a consentir un negocio jurídico.13
La doctrina inglesa ha definido el tipo de representaciones susceptibles de ser abarcadas por la noción de misrepresentation de la siguiente manera: "Debe ser un enunciado de hecho, pasado o presente, a diferencia de un enunciado de opinión, de intención o del estado de la ley. Un simple enunciado de opinión, que se demuestra haber sido infundado, no será considerado como un enunciado falso o engañoso".14 Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido que, en ciertas circunstancias, un enunciado de opinión o de intención puede ser considerado como enunciado de hecho si se prueba que su autor, en realidad, no sostiene dicha opinión, o no podría como hombre razonable sostenerla, tomando en cuenta el conocimiento que tiene de hechos relevantes para formar esa opinión.15 Adicionalmente, se ha sostenido que quien expresa una opinión, implícitamente está expresando enunciados de hecho en cuanto a tener argumentos fácticos razonables para formarla, especialmente si la persona en cuestión se muestra como un experto en la materia y, de hecho, "es más versado en dicha materia que su contraparte".16
Este análisis cobra relevancia en materia de derivados financieros, si se tiene en cuenta que durante el proceso de negociación, normalmente se efectúan representaciones por parte del vendedor en cuanto a la conveniencia de determinado producto para el comprador, sus posibles beneficios, el comportamiento a futuro de indicadores de mercado, etcétera. Debe recordarse que los vendedores son expertos en la materia, ostentan superioridad de conocimiento frente al comprador y, además, aunque las proyecciones que se hacen sobre indicadores de mercado y con base en las cuales se determina la conveniencia o inconveniencia de determinado producto para determinado usuario Page 147 final son eminentemente enunciados de opinión, tienen que basarse en elementos fácticos razonables.
Quizás el aspecto más importante para determinar las posibilidades de éxito de las pretensiones basadas en undue influence y misrepresentation es determinar la naturaleza de la relación entre vendedor y comprador de derivados, lo cual dependerá en gran medida de sus características particulares. Bajo la figura de presumed undue influence, si se prueba que la relación es de especial...
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