La creación de riesgos desaprobados
| Autor | Francisco Bernate Ochoa |
| Cargo del Autor | Especialista en Derecho Penal |
| Páginas | 91-181 |
Capítulo II
La creación de riesgos desaprobados
1. Introducción
Como se enunció anteriormente, para que sea procedente la imputación obje-
tiva debe verificarse la creación de riesgos desaprobados178 y la concreción179
de estos riesgos en resultados descritos por la norma penal.180
En este capítulo nos ocuparemos del primero de estos requisitos, a saber, la
creación de riesgos desaprobados.181 Teniendo en cuenta que el presente traba-
jo versa sobre la responsabilidad médica y atendiendo el que ya nos referimos
sucintamente en el apartado anterior a esta institución en general, la exposición
que a continuación se realizará versa sobre esta especialidad.
El siglo XX trajo con sigo grandes avances tecnológicos, los cuales facili-
taron inmensamente la vida cotidiana de todos los habitantes del planeta, pero,
así mismo, supuso la aparición de nuevos riesgos para todos nosotros. Pensar
en una vida sin estos avances tecnológicos es hoy en día imposible, en la me-
dida en que sus beneficios son inmensos.182
Pues bien, es precisamente la ponderación entre el riesgo que supone de-
terminada actividad y los beneficios que de la misma se derivan la que permite
determinar si un riesgo debe aprobarse o por el contrario desaprobarse.183 La
regla general es que en la medida en que una actividad riesgosa genere benefi-
cios a una gran parte de la comunidad, deberá permitirse su realización dentro
178 DONINI, Massimo. Op. cit., 1991, p. 333.
179 PUPPE. Ingeborg. Op. cit., 2001. pp. 57 y ss.
180 HIRSCH, Hans Joachim. Op. cit., 1999, p. 38. MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARÁN, Mer-
cedes. Op. cit., 2004, p. 230. Sobre la atipicidad del resultado ocasionado actuando dentro del riesgo
permitido, ROXIN, Claus. Op. cit., 1991, p. 144.
181 REYES ALVARADO, Yesid. Op. cit., 1996, p. 85.
182 REYES ALVARADO, Yesid. Op. cit., 1996, pp. 106 y ss. Igual en GIMBERNAT ORDEIG, Enri-
que. Op. cit., 2007. p. 50.
183 REYES ALVARADO, Yesid. Op. cit., 1996, pp. 107 y ss. BACIGALUPO, Enrique. Op. cit., 1999,
p. 274.
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de unos parámetros que permitan no evitar totalmente la producción de resul-
tados lesivos para bienes jurídicos, sino minimizar las posibilidades de produc-
ción de este tipo de insucesos.184
Así, actividades como el transporte aéreo, terrestre o marítimo no pueden
ser erradicadas, pues los beneficios que las mismas reportan son innegables y
benefician a un gran sector de la población. Ante la imposibilidad de erradicar
este tipo de actividades, lo procedente es establecer una serie de medidas pre-
ventivas que minimicen las probabilidades de producción de resultados lesivos
para bienes jurídicos.
La consecuencia de determinar el riesgo permitido salta a la vista, pues
en aquellos eventos en los que se produzcan resultados lesivos para bienes ju-
rídicos obrando dentro del riesgo permitido, la conducta escapará al derecho
penal por la vía de la atipicidad.185 La justificación de la impunidad por vía de
la atipicidad de los resultados ocasionados obrando dentro del riesgo permitido
es la unidad que debe existir en el ordenamiento jurídico, en tanto que, como
conjunto armónico que es, no podría, a la vez, tolerar una actividad, y penalizar
los resultados que se produzcan realizando lícitamente la referida actividad.186
En el caso de la medicina, si bien muchos de los procedimientos médicos
se encuentran ampliamente decantados (piénsese en el caso de la cirugía ge-
neral en donde la realización de una apendicectomía o una colecistectomía está
claramente establecida) es inevitable que en ejercicio de la misma se produzcan
resultados lesivos para los usuarios del sistema de salud. Sin embargo, resultan
indiscutibles los beneficios que para la humanidad reporta esta noble profesión,
en tanto que se encarga de la supervivencia misma de nuestra especie dentro
de unas condiciones mínimas de salubridad.
Así pues que ante la imposibilidad de proscribir el ejercicio de la medicina,
lo procedente es regular esta profesión, de manera que se minimicen las po-
sibilidades de que riesgos –implícitos a este tipo de actividad– se concreten en
184 Sobre la determinación del riesgo desaprobado, cfr. REYES ALVARADO, Op. cit., 1996, pp.
113 y ss.
185 BACIGALUPO, Enrique. Op. cit., 1999, p. 273.
186 Sin embargo, en criterio de algunos autores las actuaciones médicas conformes a la lex artis no
operan como excluyentes de la tipicidad sino que se trata de casos de estricto cumplimiento de un deber
legal que por ende afectarían la antijuridicidad. BOUZAT, Pierre y PINATEL Jean. Op. cit., 1963, p. 289.
Imputación objetiva y responsabilidad penal médica
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resultados lesivos para bienes jurídicos de conformidad con los avances de la
ciencia.187
2. Fuentes del riesgo permitido en materia
de responsabilidad penal médica
2.1. Fuentes del riesgo permitido
Toda ciencia, a medida que se va desarrollando, va decantando los procedi-
mientos a aplicar para la solución de los problemas que se plantean al interior
de las mismas. Así, cada ciencia, cada oficio188 o cada arte va determinando
las reglas que se deben observar para que en su ejercicio se eviten en la mayor
medida posible resultados lesivos para bienes jurídicamente tutelados.
Esos procesos que se van decantando generan unas reglas del arte, las
cuales reciben el nombre de lex artis.189 Como lo sostuvimos anteriormente,
para realizar de manera completa el juicio de imputación objetiva, necesita-
mos, primero, establecer, la infracción a la lex artis por parte del profesional de
la salud190 –imputación de la conducta– y, segundo, que esa infracción a la lex
artis causó un resultado lesivo para el paciente –imputación del resultado–. Es
importante hacer dos precisiones en este punto. Primero, la sola infracción a
la lex artis no es por sí misma constitutiva de delito, sino que, además, es ne-
cesario verificar que esa infracción a la lex artis fue la que produjo el resultado
lesivo para el bien jurídico,191 y, aún siendo imputable tanto la conducta como
187 REYES ALVARADO, Yesid. Op. cit., 1996, p. 107.
188 Sobre la experiencia como fuente del riesgo permitido en materia de tránsito. BGHSt, 4, 182
(185). ROXIN, Claus. Op. cit., 1997, p. 1001.
189 STRATENWERTH, Günther. Derecho Penal. Parte General. El Hecho punible. Trad. De CANCIO
MELÍA, Manuel y SANCINETTI, Marcelo. Ed. Thomson Citivas. Madrid, 2000, p. 423.
190 Ejemplo de infracciones a la lex artis lo constituyen, entre otras, la sentencia de la Corte de Ape-
laciones de Nancy del 19 de mayo de 1998 en la que se afirma la responsabilidad de un médico cirujano
que, habiendo operado el paciente por una fractura de clavícula, perfora el miocardio y el pulmón del
paciente durante una mala introducción de un clavo. Otro ejemplo es el contenido en el fallo del 3 de
marzo de 1995 emanado del Fallo de la Corte de Casación Civil italiana en la que un médico ortopedista,
alejándose de la lex artis, ocasiona una agravación de las quemaduras de la zona axilar del paciente.
191 A título de ejemplo, puede consultarse la sentencia del 28 de febrero de 1996 del Tribunal Su-
premo español sobre error en el diagnóstico y lesiones producidas al paciente. En igual sentido, sobre
los elementos de la responsabilidad penal médica señala el Tribunal Supremo español que los elemen-
tos de la misma son la infracción a los preceptos de la lex artis y la producción de resultados lesivos.
Francisco Bernate Ochoa
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