Las sociedades mercantiles en España y Colombia: Cómo constituir una Sociedad Mercantil en España
| Autor | Wilson Herrera Robles |
| Cargo | Abogado de la Universidad del Norte. Especialista en Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 154-167 |
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En España y Colombia, al igual que en el resto del mundo, la necesidad de concentrar recursos humanos, de capital y tecnológicos para afrontar las exigencias del desarrollo económico actual y la fuerte competencia internacional, ha logrado que la figura de la sociedad mercantil haya adquirido mayor relev anda frente al empresario individual, principalmente porque los esfuerzos de este último resultan insuficientes para explotar una actividad económica organizada, y asumir las contingencias propias de una inversión a mediana o gran escala.
Precisamente por esto, la elección del tipo social más adecuado para afrontar la empresa que se pretende desarrollar es vital para maximizar los recursos y, a la vez, minimizar los riesgos propios de la actividad, pues aunque el hecho de que toda sociedad esté dotada de personalidad jurídica permite una separación entre el patrimonio social y el de los socios, existen modelos societarios que implican una responsabilidad ilimitada de los socios frente a las actividades sociales.
En este orden de ideas, las sociedades pueden clasificarse a partir de su grado de independencia como persona jurídica frente a los socios, en personalistas y capitalistas1. En el primero de estos grupos se incluyen las sociedades civiles, las colectivas y las en comandita simples, que se caracterizan porque los socios, o al menos parte de ellos, responden personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales, aunque en forma subsidiaria a la misma sociedad.
Las sociedades capitalistas, por el contrario, son aquellas en las cuales los socios responden únicamente hasta el límite de las aportaciones realizadas2, como ocurre en las Sociedades Anónimas, las de Responsabilidad Limitada y las en comandita por acciones.
Partiendo de este escenario, nos proponemos referirnos al régimen de las sociedades capitalistas o corporativas, y entre ellas especialmente a las anónimas y limitadas, por considerar que es sobre éstas que recae el mayor interés de la vida económica y empresarial. Comenzaremos estableciéndolasPage 155 diferencias fundamentales que existen en la legislación española entre estas dos figuras societarias, intentando en todo momento hacer un paralelo con la legislación colombiana, para luego referirnos brevemente a la sociedad unipersonal, y terminar con un esquema (aunque no exhaustivo) sobre el procedimiento que debe seguirse para la constitución de una Sociedad Anónima o de Responsabilidad Limitada en España.
Como ya habíamos señalado, en la legislación española (al igual que en la colombiana) existen dos tipos principales de sociedades mercantiles con responsabilidad limitada: la Sociedad Anónima (S.A.) y la Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.L.).
La decisión de constituir una S.L. o una S.A. puede depender del volumen del negocio que constituya el objeto social del empresario, aunq ue la normativa de ambos tipos societarios puede aplicarse a empresas de cualquier tamaño. Así, las S.L. se orientan, en principio, a empresas que tengan una gestión operativa más sencilla, lo cual permite una mayor libertad y flexibilidad a sus órganos societarios dentro de su actividad. Además, tienen una estructura jurídica y administrativo menos costosa. Por esas circunstancias, la S.L. puede ser la más adecuada de las dos figuras, especialmente cuando se trate de sociedades que tengan socios no españoles. En este sentido, las estadísticas del Registro Mercantil español son contundentes; según ellas, el 957o de las sociedades que se constituyeron el año posado en España fueron de Responsabilidad Limitada.
Como principales diferencias entre ambos tipos de sociedad es podemos citar:
* Capital social. Mientras que en la S.A. el capital social mínimo para constituirla3 asciende a 10.000.000.oo pesetas (USS 55,000,oo aprox.), el de una S.L. es tan sólo de 500.000.oo pesetas (USS 2,750,oo aprox.). En ambos casos, el 100% del capital social debe encontrarse suscrito, pero mientras que en la S.L. debe desembolsarse totalmente en el momento de la constitución, en la S.A. sólo el 25% de cada acción debe pagarse inicialmente. La parte no desembolsada del capital social de la S.A. -en su caso- y la forma en que haya de desembolsarse deben establecerse en los Estatutos Sociales.
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En este punto se establece una diferencia importante con el régimen colombiano, en el cual no existen capitales mínimos obligatorios para constituir las sociedades. AdicionaLmente, en las Sociedades Anónimas debe suscribirse al menos el 50% del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada acción suscrita, aunque en el caso de las Sociedades Limitadas, igual que ocurre en España, debe pagarse el 100% del capital social al momento de la constitución.
* Aportaciones no monetarias al capital. Las aportaciones no dinerarias a una S.A., cualquiera que sea su naturaleza, deberán ser objeto de un informe elaborado por uno o más expertos independientes designados por el Registrador Mercantil, que contendrá su descripción (con los datos regístrales, en su caso), así como los criterios de valoración adoptados para valorarlos, con indicación de si el valor determinado corresponde al número y valor nominal de las acciones que se deben emitir como contrapartida; este informe se incorporará como anexo a la escritura de constitución de sociedad o a la de ejecución del aumento de capital social, y debe depositarse una copia autenticada en el Registro Mercantil al inscribir dicha escritura.
Si se trata de una S.L., los socios serán solidariamente responsables ante la sociedad y sus acreedores, de la realidad de las aportaciones y el valor que se les haya otorgado en la escritura pública correspondiente.
En Colombia, el artículo 135 del C. de Co. establece, sin distinguir en cuanto al tipo societario, que los asociados responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie a la fecha de la aportación, sea que se hayan efectuado al constituirse la sociedad o posteriormente. Adicionalmente, y sólo para las sociedades controladas por la Superintendencia de Sociedades, el artículo 132 del mismo estatuto establece un supuesto en el que el avalúo de los aportes en especie hechos con posterioridad a la constitución de la sociedad debe ser aprobado por dicho organismo.
* Modificación de la estructura del órgano de administración. En la escritura de constitución de una S.L. debe fijarse el tipo concreto de órgano de administración de la sociedad4, si bien en los EstatutosPage 157 Sociales pueden establecerse diferentes alternativas de gestión de ese órgano, caso en el cual la Junta General dé Accionistas puede decidir en cada momento el tipo de órgano de administración sin necesidad de modificar los Estatutos de la Sociedad. En una S.A., por el contrario, los Estatutos Sociales deben fijar de manera precisa, exclusiva y específica, sin alternativas, la forma concreta que adoptará el órgano encargado de la administración de la sociedad, de forma que para modificar dicho órgano (por ejemplo, de Administrador Único a Consejo de Administración) será necesario cambiar ios Estatutos, con las exigencias y los costes que ello implica.
En Colombia, el ordinal 6° del artículo 110 C. de Co. establece, sin distinguir el tipo societario, que en la Escritura de constitución se debe expresar la forma de administrar los negocios, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, lo que implica un régimen rígido para cualquier tipo societario, donde el cambio de la modalidad de órgano de administración implicará siempre una modificación estatutaria. A esto hay que añadir que en tratándose de Sociedades Anónimas, es obligatoria la junta directiva5, con no menos de tres miembros principales y sus respectivos suplentes.
* Período de Administradores. En una S.L., tos administradores ocupan el puesto por un plazo indefinido, a no ser que los Estatutos establezcan un plazo fijo, en cuyo caso pueden ser reelegidos en una o más ocasiones por mandatos iguales. En una S.A., los administradores ocupan su puesto durante el plazo establecido en los Estatutos, y no pueden superar los 5 años, pero pueden ser reelegidos en una o más ocasiones por plazos similares.
En Colombia, los artículos 146 del C. de Co. disponen que la elección de administradores (incluidos los miembros de las juntas directivas, revisores fiscales y demás funcionarios elegidos por la asamblea o por la junta de socios) se hará para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos puedan ser revocados libremente en cualquier tiempo. AI mismo tiempo, determinan que se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato de sociedad quePage 158 tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes.
Adicionalmente, el...
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