La restitución de tierras. Acción constitucional para la protección de un derecho social fundamental
| Autor | Oscar Humberto Ramírez Cardona |
| Cargo | Abogado de la Universidad Santo Tomás. Magíster en Derecho de la Universidad de los Andes |
| Páginas | 2-28 |
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El proceso de restitución de tierras despojadas o abandonadas, consagrado en la Ley 1448 de 2011, constituye una de las medidas de reparación más trascendentales emitidas hasta la fecha, dentro del marco de la justicia transicional adoptado en Colombia con el “fin último de lograr la reconciliación nacional y la paz duradera y sostenible” para los colombianos. Lo anterior se confirma por el hecho constatado de que el conflicto armado interno que ha vivido el país durante más de cincuenta años está atravesado por la disputa por la tierra y por el dominio del territorio; no en vano se habla de 6.6 millones de hectáreas despojadas o abandonadas que equivalen al 15.4% del total de la superficie agropecuaria del país.1Resulta igualmente indicativa del conflicto, la incapacidad de la institucionalidad para regular el acceso, distribución y adecuada explotación de la tierra, así como para garantizar su preservación conforme a derecho y la absoluta inoperancia de la jurisdicción agraria. La hondura de la problemática mencionada, el importante porcentaje de población afectada y la significación que tiene para el fin último de la justicia transicional señalado, han llevado a considerar a la restitución como un derecho fundamental.
La restitución de tierras, instrumento de reparación integral consagrado en el Título IV de la Ley 1448 de 2011, comprende “la restitución jurídica y material del inmueble despojado”,2o abandonado3y tratándose de baldíos “la adjudicación del derecho de propiedad del baldío”4si se cumplieron las condiciones para ello durante el despojo o el abandono del predio. Ante la imposibilidad de restitución o adjudicación del predio efectivamente despojado o abandonado, la Ley prevé el cumplimiento con otro predio equivalente y como última posibilidad consagra la compensación económica a la víctima del despojo o abandono.
La justicia transicional es entendida por la misma Ley, en su artículo 8, como: los diferentes procesos y mecanismos judiciales o extrajudiciales asociados con los intentos de la sociedad por garantizar que los responsables de las violaciones contempladas en el artículo 3o de la presente Ley, rindan cuentas de sus actos, se satisfagan los derechos a la justicia, la verdad y la reparación integral a las víctimas, se lleven a cabo las reformas institucionales necesarias para la no repetición de los hechos y la desarticulación de las estructuras armadas ilegales, con el fin último de lograr la reconciliación nacional y la paz duradera y sostenible.
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La Corte Constitucional la concibe como:
(…) una institución jurídica a través de la cual se pretende integrar diversos esfuerzos, que aplican las sociedades para enfrentar las consecuencias de violaciones masivas y abusos generalizados o sistemáticos en materia de derechos humanos, sufridos en un conflicto, hacia una etapa constructiva de paz, respeto, reconciliación y consolidación de la democracia, situaciones de excepción frente a lo que resultaría de la aplicación de las instituciones penales corrientes.5
De acuerdo con los Principios de Chicago sobre justicia postconflicto, la justicia transicional “debe revelar toda la verdad que sea posible, proveer la mayor cantidad de reparaciones que se puedan pagar; y asegurar el grado de reconciliación más alto alcanzable.”
En el caso colombiano los objetivos de la justicia transicional, y de manera concreta el de la restitución de tierras, deben procurarse en medio de un conflicto que no cesa, frente a ostensibles dificultades para alcanzar la justicia y con la incertidumbre que despierta una institucionalidad de nuevo cuño.
La institucionalidad establecida por la Ley 1448 de 2011 para la restitución de tierras no es ajena a las perplejidades indicadas. La Ley en comento crea un procedimiento para adelantar la restitución y señala los responsables de llevarla a cabo, indicando, en lo que hace al trámite judicial a los jueces y magistrados civiles, lo que aunado a las escasas reglas incorpora-das en la normativa pudiera hacer pensar que estamos frente a un proceso de naturaleza civil a pesar de no realizarse una remisión expresa a un procedimiento o trámite específico, como si lo hace, a manera de ejemplo, la Ley 975 de 20056sobre “justicia y paz”, hermana melliza de la de reparación de víctimas.
Es en esta perspectiva en la que surgen las inquietudes sobre la naturaleza del proceso de restitución de tierras y respecto de las normas que le serían aplicables en adición o complemento a las propias de la Ley comentada, lo cual constituye el objeto de este escrito.
Por tanto, se brindarán argumentos para sostener que el proceso de restitución de tierras es una acción constitucional que procura proteger un derecho social fundamental. Para demostrar lo anterior se darán los conceptos básicos de derecho fundamental y derecho social fundamental; se mostrará el surgimiento y desarrollo que han tenido los derechos fundamentales reconocidos a las víctimas del conflicto armado colombiano y de manera especial a los desplazados internos; y se precisará el surgimiento, naturaleza y alcance del derecho fundamental a la restitución. Por último, se determinarán las características del proceso de restitución de la Ley 1448 de 2011 como proceso constitucional autónomo y se hará referencia a las implicaciones que conlleva tal concepción.
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Al concepto de derechos fundamentales puede llegarse a través de tres criterios: formal, material y procesal.7
De acuerdo con el primero serán derechos fundamentales aquellos que expresamente la Constitución ha señalado como tales. Para el caso colombiano serían los contemplados en el Capítulo I, Título II de la Constitución Nacional, sin embargo, la doctrina y la misma jurisprudencia tienen por tales, otros incorporados en la Constitución por fuera del capítulo precitado.
Con base en el concepto material, los derechos fundamentales son derechos humanos liberales del individuo, constitucionalizados o positivizados mediante su incorporación en la Constitución, pero con tal criterio quedan excluidos los derechos a acciones positivas del Estado, esto es, los derechos sociales o derechos sociales fundamentales.
El criterio procesal vincula los dos anteriores y pregona que, dada la importancia de los derechos fundamentales, no pueden dejarse a la voluntad de la mayoría legislativa, siendo por tanto competencia del poder constituyente. En su componente formal el constituyente, con su margen de consideración, podría incorporar derechos sociales como fundamentales; por su parte, el componente material implica que el concepto de derecho fundamental se construya recurriendo al de derechos humanos.
Como explica Alexy, los derechos fundamentales incorporados al derecho positivo son objeto de interpretación, y dado su carácter abierto e indeterminado “queda un amplio espacio para que jueguen viejos y nuevos argumentos relativos a los derechos humanos”.8Adicionalmente, la influencia de tales derechos en la estructura de la sociedad hace que su interpretación tenga amplias implicaciones políticas.
Destaca también el tratadista alemán la importancia de los derechos fundamentales al empoderar a las personas en procura de protección a través de procedimientos adecuados para ello.9Rodolfo Arango acude a la definición de Alexy sobre derecho fundamental por las ventajas que le atribuye en cuanto a brevedad, grado de generalidad y por su anclaje en la teoría política. De acuerdo con la alabada definición los derechos fundamentales son “posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayo-ría parlamentaria”.10
A partir de la anterior definición Arango sostiene que los derechos fundamentales “son derechos subjetivos con un alto grado de importancia”, el
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derecho subjetivo a su vez implica una norma jurídica (M1), una obligación jurídica (M2) y una posición jurídica11(M3), solo que para el caso concreto las normas son sobre derechos fundamentales, las obligaciones jurídicas son fundamentales y las posiciones jurídicas “aquellas que solo pueden ser obtenidas de las disposiciones de derechos fundamentales mediante una justificación jurídica fundamental correcta”.12A las anteriores características propias de los derechos subjetivos adiciona Arango el grado de importancia del derecho (M4) que encierra un juicio de valor ligado a la proposición normativa.
Los derechos fundamentales en general pueden ser explícitos, cuando aparecen expresamente en el texto constitucional, o adscriptos por vía de interpretación, cuando cuentan con una correcta justificación constitucional, por ejemplo, cuando su negación contradice el sistema jurídico visto como un todo.13El mismo Rodolfo Arango define el derecho social fundamental como derecho subjetivo con un alto grado de importancia y “de prestación en su...
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