El TLC, el derecho colectivo de la competencia y acciones populares
| Autor | Carlos Ariel Sánchez Torres; Óscar Ibáñez Parra |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho de la Universidad de Navarra -España; Diploma de Estudios Avanzados D.E.A. de la Universidad Alfonso X "el Sabio" de Madrid -España |
| Páginas | 323-373 |
Doctor en Derecho de la Universidad de Navarra -España-, Especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes, Abogado de la Universidad del Rosario, profesor e investigador universitario.
Diploma de Estudios Avanzados D.E.A. de la Universidad Alfonso X "el Sabio" de Madrid -España-, Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario, Abogado de la Universidad de la Sabana, Profesor-Investigador de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda.
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Colombia concluyó el 27 de febrero de 2006 las negociaciones del Tratado de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos. Este tratado hace parte de aquellos acuerdos comerciales que permiten reglamentar el intercambio entre los países, con el fin de incrementar los flujos de comercio e inversión y, por esa vía, impulsar su desarrollo económico y social.1 Esto implicará una mayor desgravación arancelaria, progresiva en unos casos, e inmediata en otros. Lo que se busca es desaparecer los aranceles como barreras de acceso a los mercados nacionales, tratando de paso prohibir las barreras cuantitativas y los contingentes de importación, excepción hecha de ciertos productos agrícolas, considerados como sensibles para las economías en juego2.
El objetivo del acuerdo es crear una zona de libre comercio en la que puedan circular, sin barreras, los bienes y servicios originarios de los países que lo conforman, de aquellas descritas en el Artículo XXIV del GATT, y que corresponden a una primera fase de integración. Page 324
En el transcurso de la negociación el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio trámite a una acción popular cuya finalidad era impedir al Presidente de la República celebrar un Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, de cuyos efectos se obtendrían serias afectaciones a los derechos colectivos contenidos en el Artículo 88 de la Constitución Nacional y en la Ley 472 de 1998.
Al margen de la superposición de competencias -entre la Rama Ejecutiva y la Rama Judicial- en la competencia para celebrar tratados internacionales, tema de amplía discusión y que mereció la interposición de los recursos de ley por parte del Ejecutivo ante el Tribunal Administrativo, la mencionada corporación3tuvo a bien expedir diferentes pronunciamientos advirtiendo al Presidente de la República sobre las consecuencias jurídicas y patrimoniales a las que podría verse avocado en caso de constatarse la violación de alguno de los derechos colectivos previstos en la normativa aludida.
Uno de los derechos colectivos que, por mención especial del literal i) del Artículo 4º de la Ley 472 de 1998 trajo a colación el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es el de "la libre competencia económica". No obstante, sobre las implicaciones que pueden suscitarse para la defensa de la libre competencia por medio del ejercicio de las acciones populares, los fallos de esa entidad guardan silencio.
Sin embargo, desde la posición del derecho de la competencia, las acciones populares significan un escenario sui generis; en especial en Colombia, en donde el derecho a la libre competencia ha tenido un desarrollo doctrinal más del lado de las acciones contra la competencia desleal que desde la visión del mercado y la iniciativa económica como derecho colectivo. Esto se puede deber a que la importancia del Derecho de la competencia y la cultura jurídica que se desarrolla en torno a él, crece con la misma intensidad y de la mano con los mercados que protege. De manera que mientras los escenarios de concurrencia económica4 -el mercado- sean del interés de unos pocos operadores económicos -empresas-, Page 325 los conflictos que surjan entre ellos se dirimirán en procesos inter partes dando como resultado que el derecho colombiano de la competencia tenga cierta tendencia a la doctrina sobre competencia desleal.
Pero cuando los mercados se amplían, que es la finalidad de los tratados de libre comercio, el derecho de la competencia económica súbitamente adquiere una importancia colectiva que antes no se le reconocía. La razón de este efecto mercantil se debe a que en los mercados cerrados la competencia económica se presenta en mayor número entre empresas nacionales, los segmentos del mercado -relevante y geográfico5 - que ocupan esos operadores, gozan de una cierta calma, en la medida en que se trata de operadores con cierta ventaja competitiva6 y de haber sido los primeros en actuar ante las expectativas de la demanda local7. Por tanto, cuando el mercado se abre a la entrada de competidores internacionales, Page 326 cuyas industrias de origen les permiten mayor poder de mercado8-medido en términos económicos, de cubrimiento, calidad, servicio al cliente y precios bajos-, la relativa calma de los mercados locales se altera fulgurantemente, dando lugar a temores de crisis económica de aquellos sectores que tradicional-mente han representado industrias locales fuente de empleabilidad y desarrollo; en otras palabras: a vientos de cierre de empresas locales y colonización extranjera de industrias tradicionales.
Tradicionalmente, la política comercial se ha concentrado en las medidas aplicables en las fronteras, mientras que la política de competencia reglamentaba las condiciones de competencia y la conducta de las empresas dentro del país. Para ilustrar este aspecto, se hace referencia a las funciones que cumple la política de competencia: (i) asegurar el acceso efectivo a los mercados; y (ii) relacionada con la función de liberalización del comercio, en aras de facilitar la eliminación de medidas gubernamentales que facilitaban la existencia de empresas cuya conducta era adversa a la competencia»9.
Estos efectos no son ilusorios, y es por esto que el Gobierno colombiano se ha reservado la posibilidad de diseñar una política comercial que le permita proteger ciertas industrias, para lo cual podrá proponer salvaguardas, cuotas de importación y patrocinio económico de pymes. En efecto, el comercio y las políticas de competencia comparten objetivos y valores, en el entendido que ambas contribuyen a hacer más competitivos los mercados internos y por ende a mejorar la asignación de recursos y promover la eficiencia, así como a beneficiar al consumidor. En la práctica, sin embargo, las metas y objetivos del comercio internacional y la política antimonopolista pueden diferir, o, complementarse una a otra, dependiendo de si se trata de un país importador o exportador, y del carácter que se le otorgue a las normas de competencia, en otras palabras, si son consideradas como un fin en sí mismas o un instrumento.10 Page 327
De hecho, RAY11 desarrolla ciertos conceptos relacionados con los momentos del desarrollo de la industria nacional en donde considera beneficioso el uso de medidas proteccionistas a favor de las industrias nacionales. Con base en ello, conviene en señalar: "el mercado es bueno en la asignación de los recursos dada la distribución existente de la renta y de la riqueza, pero no hay razón alguna por la que la propia distribución deba considerarse correcta o justa." Por tanto, el proteccionismo es válido como estrategia de política comercial, cuando se presenten las siguientes circunstancias: (i) la distribución existente de la renta es de alguna manera sub-óptima o excesivamente desigual; y (ii) por consiguiente, el mercado subvalora los artículos de mayor importancia desde el punto de vista de la sociedad en su conjunto.
Así mismo, la protección sobre determinada industria puede fomentar el aprendizaje y la asimilación de nuevas técnicas de producción, proceso que quizá sólo sea posible si se produce en gran escala y de forma continua, lo que podría ocurrir por dos razones. Las empresas nacionales, animadas por la protección que da el arancel, podrían aprovechar la oportunidad para enseñar a sus trabajadores el uso de nuevas tecnologías y métodos12. Además, el propio proceso de producción puede crear un círculo virtuoso de aprendizaje y aumento de la eficiencia en la producción. Este fenómeno se denomina aprendizaje por la experiencia o learning by doing13.
Otra posibilidad en donde el proteccionismo resulta beneficioso está consignada en los efectos - difusión hacia otras industrias. La protección dada a una industria puede generar una demanda adicional de mano de obra calificada, y con el paso del tiempo, una población mejor preparada para realizar trabajos en otras Page 328 industrias. La...
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