Tomarse el derecho en serio: el derecho en las transiciones políticas a propósito de la transición en el caso colombiano
| Autor | Tatiana Rincón Covelli |
| Cargo del Autor | Abogada de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 45-75 |
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Al nalizar la Segunda Guerra Mundial se hizo visible que la tran-
sición a la democracia o a contextos de paz en sociedades que han
vivido regímenes totalitarios o autoritarios, dictaduras , conictos
armados internos o guerras civiles, no podía ser solo política, y
que los nuevos gobiernos debían hacerse cargo de las atrocida-
des cometidas en el pasado por medio de mecanismos de justicia
(Bassiouni, 1997; Botero, 2006; Roht-Arriaza, 2006). Esta exigen-
cia ha impuesto a las transiciones una forma distinta, que se ex-
presa en el nombre que hoy damos a esos períodos de cambio:
justicia transicional ().1 Aun cuando no todos los contextos en
los que se implementan mecanismos de corresponden a tran-
siciones políticas (Hansen, 2011),2 podemos considerar que hoy
estas transiciones están íntimamente vinculadas a la . En estos
casos, esta cubre tanto el cambio de régimen a la democracia o del
escenario de guerra a la paz como las respuestas institucionales a
los requerimientos de justicia.
Esta doble dimensión, política y de justicia, ha dado a la
una de las características más señaladas y discutidas por quienes
teorizan en este campo: la tensión entre democracia y justicia o
1 La transición podría entenderse como el “intervalo entre un régimen políti-
co y otro” (O’Donnell y Schmitter, 1988:19). La incorpora el componente
de justicia como necesario a la transición.
2 Hansen se reere, entre otros, al Informe de la Comisión de Derechos Hu-
manos y Oportunidades Iguales del Gobierno de Australia de 1997, sobre las
“generaciones robadas” y al Informe de la Real Comisión sobre los Pueblos
Indígenas de Canadá de 1996.
Tomarse el derecho en serio:
el derecho en las transiciones
políticas a propósito de
la transición en el caso
colombiano
Tatiana Rincón C.
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Aristas del conflicto colombiano
entre paz y justicia (Bohl, 2006; Crocker, 1999; Lekha Sriram, 2004). En estos deba-
tes, la noción de justicia ha sido muy disputada. Hay, por decirlo con Rawls (1995),
un acuerdo sobre un concepto de justicia, pero existe una seria disputa entre con-
cepciones de la justicia. En el marco de esas discusiones parece existir, sin embargo,
un consenso, por lo menos implícito —aun cuando a veces también explícito— so-
bre la presencia y el uso del derecho, con independencia de la concepción de justicia
que se deende (De Grei, 2011; Minow, 2002; Osiel, 2000; Teitel, 2000). El derecho
es el medio, usando el sentido que Habermas (1998) da a esta noción, en el que y
con el que se estructuran las varias respuestas institucionales que la ofrece para
lidiar con los crímenes y atrocidades del pasado: tribunales, comisiones de la verdad,
mecanismos de reparación y modicaciones institucionales para evitar la repetición
de hechos similares.
A pesar del rol que, en la práctica, se asigna al derecho, la reexión sobre su
función en la transición es escasa. La teoría de justicia transicional tiende a centrarse
en la explicación y justicación de uno de los objetivos atribuidos a esta concepción
de la justica y de la transición: la construcción o fortalecimiento del Estado de dere-
cho, sin un mayor análisis sobre el sentido mismo del derecho. Algunos autores han
llamado, no obstante, la atención sobre el uso de procedimientos jurídicos transicio-
nales de excepción y sobre las modicaciones introducidas por esta excepcionalidad
al Estado de derecho (Bernal, 2010), así como sobre el sentido no ordinario que el
derecho tiene en la y que se maniesta en la alteración de la función de certidum-
bre que normalmente se le atribuye (Teitel, 2000).3 La excepcionalidad del derecho
en la no es, sin embargo, una tesis pacíca. Quienes la controvierten sostienen
que el derecho no sufre ninguna alteración en las transiciones respecto del rol que
cumple en períodos de normalidad (Posner y Vermeule, 2004) o que el derecho tiene
una función de certeza (su mirada al pasado) y de cambio (su mirada al futuro) que
se hace igualmente explícita en períodos de normalidad o de transiciones políticas
(De Grei, 2012).
Respecto de este debate he considerado, en otro momento, que sostener la
continuidad del derecho y negarse a ver la forma distinta en que, en la práctica, pa-
rece funcionar en las transiciones políticas es problemático y puede ser peligroso. Es
problemático porque impide ver los cambios que el derecho parece sufrir al tratar
de responder a situaciones de masivos y graves crímenes, cometidos en muchos
casos al amparo o mediante el uso del propio derecho. Y es peligroso porque, al no
3 Un análisis agudo y crítico del papel que juega el derecho en las transiciones políticas puede en-
contrarse también en Lefranc, S. (2005).
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