Documentación de derivados financieros transfronterizos en el mercado no estandarizado: nivelando el campo de juego
| Autor | Sebastián Boada Morales |
| Cargo | Abogado de la Universidad de los Andes |
| Páginas | 2-42 |
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El mercado mundial de instrumentos financieros derivados ha crecido a ritmos impresionantes en las últimas décadas. Pasó de productos prácticamente inexistentes antes de 1980, a tener cifras con corte a junio de 2013 por un valor nocional1 de derivados negociados en el mercado mostrador (mercado otc) de usd 632.5 trillones, y un valor nocional de derivados negociados en bolsas de futuros y opciones (derivados estandarizados) de usd 61.8 trillones (Bank of International Settlements -bis, 2013). El mercado de derivados es el mercado financiero con mayor volumen de operaciones a nivel global, con transacciones diarias por usd 2.1 trillones (bis, 2010).
Los instrumentos derivados son complejos productos financieros cuyo valor (llamado precio justo de intercambio2) depende (deriva) del valor de distintas variables subyacentes más básicas (Hull, 2002). Se trata de productos altamente técnicos, no siempre bien comprendidos, que han sido catalogados de forma disímil; desde "armas financieras de destrucción masiva"3 hasta "un acontecimiento semejante al descubrimiento del fuego".4 Por otro lado, el público en general ha culpado (al menos en parte) a los productos derivados de la crisis financiera global del 2008, mientras que sus defensores continúan resaltando sus beneficios.5
La documentación y negociación de los derivados financieros en el mercado otc constituye un elemento fundamental en toda estrategia de administración de riesgo. Los contratos que instrumentan las operaciones de derivados otc son también complejos y exigen un alto nivel de conocimiento técnico por parte de los individuos llamados a redactarlos y negociarlos. La práctica profesional en el campo del derecho financiero transaccional6 es altamente desafiante; se trata de instrumentar transacciones financieras complejas, en términos legales coherentes y precisos que logren la seguridad o la certeza que buscan las partes en un mercado financiero inherentemente volátil. Tan solo los montos de las operaciones y las consecuencias del incumplimiento de los contratos que se redactan diariamente demuestran la importancia de un análisis exhaustivo de los términos lega-
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les que pretenden reflejar el acuerdo económico de las partes. Este texto está principalmente dirigido a los abogados llamados a documentar o negociar instrumentos financieros derivados. También sirve a profesores y estudiantes que deseen profundizar en el tema, pues tiene contenido tanto teórico como práctico sobre el mercado financiero en general y sobre los contratos derivados en particular. Por último, pretende ayudar al profesional financiero (trader) que tenga que coordinar tanto a su equipo de tesorería como a sus asesores legales en la negociación de estos productos. La utilidad para estos profesionales está en la explicación, en términos sencillos, de las principales consecuencias legales y prácticas de algunas de las disposiciones de los contratos de derivados.
Una adecuada documentación y negociación de las operaciones de derivados otc tiene como uno de sus objetivos la reducción de los eventos que permiten a la contraparte terminar anticipadamente las operaciones sin responsabilidad. Este artículo busca proporcionar al negociador de la documentación de derivados otc algunas herramientas que le permitan comprender a profundidad las disposiciones principales del contrato más importante a la hora de negociar derivados otc: el Contrato Marco de isda (isda Master Agreement). Adicionalmente, el objetivo es explicar la forma como las disposiciones de dicho contrato pueden ser aplicadas en cada caso concreto por las partes para ajustar sus operaciones particulares de derivados. El medio utilizado en este artículo para la obtención de dicho objetivo es doble: (i) por un lado se analizan las disposiciones más importantes del texto del isda Master Agreement (en sus versiones de 1992 y de 20027), ofreciendo al lector un entendimiento de sus implicaciones y (ii) por otro lado se describen algunas de las técnicas, mecanismos y redacciones que pueden aplicar las partes para documentar adecuadamente los términos y condiciones de su acuerdo económico. De esta forma se pretende aportar herramientas tanto teóricas como prácticas al abogado colombiano en materia de documentación de derivados.
En la sección I de este texto analizamos someramente el estado actual de los mercados derivados otc, como resultado de la crisis financiera global de 2008 y la respuesta regulatoria de gobiernos de los Estados más industrializados. El objetivo será contextualizar las operaciones de derivados en la situación económica y política global actual y describir el presente y el futuro de los mercados derivados otc. La sección II contiene una breve descripción del Contrato y de sus principales disposiciones, buscando proporcionar un entendimiento básico de su funcionamiento y de cómo sus principales disposiciones se construyen para dar paso a los anexos. La sección III se dedica al análisis de la documentación y negociación del suplemento (Schedule) del Contrato. El suplemento es el anexo que contiene la redacción de las partes sobre las modificaciones o elecciones hechas al Contrato para documentar los términos legales de sus operaciones. El objetivo en este aparte es presentar
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al lector las técnicas de negociación y documentación más efectivas a la hora de establecer los términos y condiciones de las operaciones de derivados de las partes. Por último, en la sección IV se encuentran las conclusiones.
Antes de entrar en materia, una corta nota acerca del alcance de este texto y de la metodología. En la literatura jurídica internacional,8 y en menor grado a nivel local, se han producido excelentes trabajos sobre aspectos legales de los instrumentos financieros derivados en general,9 y sobre aspectos introductorios al Contrato en particular.10 Dado que los temas introductorios han sido suficientemente descritos, este artículo parte de la premisa de que existe un conocimiento básico previo por parte del lector sobre los instrumentos financieros derivados. La idea con este texto es profundizar el conocimiento y la difusión de los derivados y su documentación, proponiendo llevar el análisis un paso más allá de los aspectos introductorios suficientemente conocidos en nuestro medio. Por otro lado, este texto contiene un análisis de los mecanismos de negociación y documentación del Contrato. Por lo tanto, hay una variedad de ejemplos de situaciones prácticas sobre temas de negociación y redacción frente al Contrato, que siempre van a asumir dos partes siguiendo la estructura básica del Contrato, la Parte A y la Parte B.
¿Cuántos colapsos más tenemos que soportar, Señor Director, para que usted piense que es apropiada la regulación en este campo?11
Los instrumentos financieros derivados, transados en el mercado otc, están siendo transformados por las medidas regulatorias adoptadas recientemente por los Estados Unidos12 y por la Unión Europea.13 En la reunión del G20, de septiembre del 2009, en Pittsburg, Estados Unidos, los líderes de dicho grupo se comprometieron con el fortalecimiento del sistema financiero y la economía global. Entre los objetivos de los miembros del G20 se encuentran importantes disposiciones sobre los mercados de derivados otc.14 Dichos mandatos impactarán definitiva-
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mente la manera como se negocian y documentan los derivados OTC.
A grandes rasgos, el mercado de derivados OTC, que se encontraba a la sombra de la regulación, será ahora regulado y monitoreado por organismos estatales tanto en los EE. UU. como en Europa.15 El principal mecanismo de control introducido por la regulación de los mercados OTC es la liquidación obligatoria (mandatory clearing).
Por medio de este requisito los organismos reguladores de EE. UU. y de Europa esperan introducir mayor transparencia a los mercados y reducir el riesgo de contraparte, lo cual a su vez redundará en la reducción del riesgo sistémico.16 En las siguientes subsecciones de este texto analizaremos el estado actual de la regulación sobre derivados OTC, materia que es de vital importancia para la negociación y documentación de este tipo de instrumentos, pues se están produciendo grandes cambios que impactarán los mercados de derivados a nivel global.17
Los compromisos del G20 se dieron como respuesta a la crisis inanciera del año 2008, la más grave desde el colapso de la bolsa de inales de la década de los 20. La crisis del 2008 produjo efectos devastadores sobre la economía mundial:18 despidos a nivel global de...
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