Poder tributario y entidades territoriales. El caso colombiano en la Constitución de 1991 - Núm. 7-2, Noviembre 2005 - Estudios Socio-Jurídicos - Libros y Revistas - VLEX 40547775

Poder tributario y entidades territoriales. El caso colombiano en la Constitución de 1991

AutorCamilo Ernesto Rodríguez Gutiérrez
CargoAbogado de la Universidad del Rosario, estudiante de la especialización en Derecho Tributario de la misma institución.
Páginas173-190

Palabras clave: poder tributario, Constitución Política de 1991, autonomía, descentralización, Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (LOOT). Taxation power, Colombian Constitution 1991, decentralization, autonomy.

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Introducción

El artículo puesto a consideración de los lectores es un esfuerzo por presentar de manera actualizada el punto del debate referido al poder tributario en el Estado colombiano, particularmente el papel que ejercen las entidades territoriales en este tema. Para enriquecer el contexto se acude a la referencia más inmediata de la Constitución de 1991, intentando explicar el actual estado del arte.

Con miras a superar la visión centralista del tema, se propone entre nosotros la flexibilización del principio de legalidad, lo cual implica la expedición de una Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (LOOT) garantista con las entidades territoriales, además de una profunda reconsideración de los actos territoriales en el tema impositivo, para llegar así a una especie de federalismo fiscal, en donde las entidades territoriales ejerzan autónomamente una competencia normativa como es el establecimiento de tributos.

El método empleado se restringe a la consulta de fuentes bibliográficas que representan el actual estado del arte y la confrontación con el texto constitucional de 1991, partiendo de una interpretación "territorial" diferente, en busca de consecuencias significativas al nuevo discurso territorial.

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1. Poder Tributario

El tributo es vetusta y fiel sombra del poder político hace más de veinte siglos. Donde exista un gobierno, él se proyectará sobre el territorio bajo su dominación. Innumerables testimonios, desde la antigüedad hasta hoy, excluyen cualquier duda. En el curso del tiempo, el impuesto atribuido al Estado, ... perfecciónase desde el punto de vista moral, adáptase a las cambiantes formas políticas, refléjase sobre la economía o sobre los reflejos de ésta, fíltrase en principios o reglas jurídicas y utiliza diferentes técnicas para la ejecución práctica.1

El poder tributario -utilizando la terminología propuesta por Mayer en 1903, por medio de la cual se refiere al ejercicio del poder público en cuanto a uno de los ingresos del Estado, a saber, los tributos-,2 entendido como la potestad estatal de establecer, modificar o derogar los tributos a cargo de las personas abrigadas en su jurisdicción, a través de los representantes elegidos por éstas, según las formalidades prescritas en el ordenamiento jurídico y cuyo fin es la satisfacción de necesidades públicas,3 presenta variaciones tanto en su definición como en su delimitación dependiendo del sistema jurídico que se examine.4

Si bien la dogmática del poder tributario puede llegar a ser muy amplia, es en el plano concreto donde adquiere la importancia de ser el objeto de estudio del derecho tributario.5 En este sentido, es de particular importancia observar la interrelación del poder público en su conjunto, en lo relativo a los tributos, es decir, en tanto más amplio sea el análisis de las instituciones y funciones de los órganos del Estado, más completa será la aproximación al poder tributario.6

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Si el poder tributario es una manifestación del poder público, necesariamente debe reflejar el pacto político de la sociedad que se examine en concreto, aquel que limite y organice el ejercicio del poder público;7 ideal sería que éste correspondiera a los lineamientos generales determinados por la doctrina especializada. En este sentido, en un Estado de derecho democrático, debe ser una competencia legislativa ejercida por los representantes de los futuros contribuyentes elegidos directamente por éstos; su competencia debe ser ejercida de manera independiente, sin presiones o manipulaciones tanto externas como internas de la misma sociedad, y; que sea ejercida en garantía de los futuros contribuyentes; el tributo debe ser producto de una técnica legislativa tal que no requiera voluntades innovadoras en cabeza de la administración; que responda a los principios de igualdad, generalidad, equidad, progresividad, irretroactividad, capacidad de pago, no confiscatoriedad, simplicidad, certeza, comodidad y neutralidad; que el tributo, en cuanto a su hecho generador, sólo gire alrededor de hechos económicos y nunca a razones o condiciones subjetivas, etc.8

La determinación del poder tributario en un ordenamiento jurídico específico no necesariamente es una labor sencilla; independientemente de la forma de organización estatal, sea federal o unitaria, se trata de un concepto complejo, que varía de sociedad en sociedad, pues no se enmarca en una ecuación matemática estándar. La competencia para establecer tributos sigue siendo un elemento protagonista de la política, de la economía y del poder público; es por ello que la relación entre quien establece el tributo y las diferentes partes o entes que conforman el Estado no necesariamente es uniforme ni pacífica en todos los casos; recordando la definición de tributo de Baleiro, con la cual se inicia el presente artículo, se trata de responder la siguiente pregunta: ¿cómo interactúan, y cómo deberían interactuar las competencias cuando varios gobiernos confluyen en una misma jurisdicción?

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El fenómeno se puede observar en los casos de los ordenamientos italiano, español, alemán, francés, belga, inglés y norteamericano, entre otros, sin que necesariamente signifique que los elementos de la ecuación del poder tributario -en cuanto a la competencia para establecer tributos y no a los elementos esenciales de la obligación tributaria- en determinado Estado estén del todo resueltos o por resolver.9

2. El caso colombiano
2. 1 Constitución de 1886

Entre nosotros, la Constitución de 1886 contemplaba al tributo como una privación de la propiedad con arreglo a la ley.10 La competencia legislativa era potestad del Congreso que se dividía en Senado y Cámara de Representantes.11 Entre las funciones del Congreso se encontraban las de interpretar, reformar y derogar las leyes; modificar la división general del territorio; conceder atribuciones a las asambleas departamentales; revestir al presidente de facultades extraordinarias; establecer las rentas tanto ordinarias como extraordinarias, y aprobar los gastos de la república.12 Las leyes que establecieran tributos tenían que iniciar su trámite en la Cámara de Representantes.13 Para cubrir los gastos del departamento las asambleas departamentales podían establecer contribuciones pero con las condiciones y en los límites que fijara la Ley.14 En el nivel municipal se preveían unas corporaciones populares denominadas consejos municipales, y entre sus funciones se encontraban votar las contribuciones locales con arreglo a las ordenanzas departamentales.15

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La Constitución regeneradora fue derogada en la noche del miércoles 3 de julio de 1991,16 pero el punto de tributos territoriales (aspecto medular de la división del poder público y las relaciones centro-periferia) parece haber quedado anclado en el mismo sitio hace más de un siglo.

¿Hay sustento normativo para que el establecimiento de tributos siga siendo tarea exclusiva del Congreso de la República? La respuesta a este interrogante es significativamente contradictoria, pues aunque se cambió de Constitución, no están dadas las circunstancias necesarias que determinen un cambio significativo en materia de tributos territoriales, es decir, aun con el cambio constitucional que se presentó con la Constitución de 1991 se sigue aplicando el sistema contemplado en la Constitución regeneradora, en cuanto a que quien sigue detentando el poder tributario es el Congreso de la República, aunque es oportuno advertir que ya no existe la dependencia municipal por las ordenanzas departamentales.

Ha sido tan considerable el cambio que ha sufrido el tema del poder tributario, de la Constitución de 1886 a la actual Constitución de 1991, que se puede concluir que se presenta un nuevo escenario, aunque de manera embrionaria.

En la anterior Constitución, quien ostentaba el poder tributario era el Congreso de la República, pues aunque el texto constitucional reconocía la posible participación territorial en la imposición de los tributos territoriales, de todas maneras esta participación estaba condicionada a los términos de la ley. El sistema regenerador era claramente vertical, estando las Asambleas sometidas a lo establecido en la ley, y los Consejos sometidos a lo establecido por las Ordenanzas. No obstante, las reformas pertinentes que se dieron con posterioridad, no se desdibuja la anterior afirmación.17

2. 2 La Constitución de 1991

Diferente es el caso en la actual Constitución de 1991, que contiene todo un discurso más profundo en el tema territorial que su antecesora, y en la cual el establecimiento de tributos no se presenta de Page 178 manera tan sencilla, pues el actual poder tributario en el Estado colombiano no debe ser encajonado sólo en el primer inciso del artículo 338, ni tampoco en el numeral 12 del 150; es necesario acudir a toda la normatividad que acompaña a los anteriores artículos en la determinación del mismo para lograr una óptima comprensión del texto constitucional y no llegar a conclusiones erradas.18

La lectura aislada del primer inciso del artículo 338 de la Constitución plantearía sin más un federalismo fiscal. Esta posición se refuta con la forma de organización del Estado colombiano, a saber, república unitaria. La forma de Estado propuesta por el constituyente de 1991 no es simple por cuanto la república unitaria (en la cual por definición no se permite tal actuar de la periferia), está acompañada de dos adjetivos que pueden llegar a cambiar radicalmente su significado y conceptualización, ellos son: la descentralización y la auton...

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