Velo corporativo y jurisprudencia
| Autor | Jorge Hernán Gil Echeverry |
| Cargo del Autor | Abogado de la Universidad del Cauca. Especialista en Derecho Comercial y Sociedades de la Universidad Javeriana |
| Páginas | 117-141 |
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Velo corporativo y jurisprudencia
Jorge Hernán Gil Echeverry*
1. Introducción
Sin duda, un tema que sigue siendo novedoso en el derecho colombiano es el relativo a la teoría anglosajona del disregard of legal entity. Esta doctrina también es conocida en nuestro medio como el “levantamiento del velo corporativo”, “allanamiento de la personería jurídica”, “penetración de la personería jurídica” o “desestimación de la personería jurídica”.
La limitación de la responsabilidad como instrumento legal que facilita el desarrollo económico a través de las sociedades anónimas, las nuevas sociedades por acciones simplificadas y las de responsabilidad limitada que impide la comunicación de las deudas sociales con el patrimonio personal de los socios, constituye un principio fundamental del derecho societario que debe mantenerse. Es universalmente aceptado que la persona jurídica debe ser el sujeto pasivo de las obligaciones, cualquiera que sea la forma asociativa o constitutiva que detente; por lo tanto sus fundadores o asociados son liberados de cualquier responsabilidad patrimonial directa por las deudas sociales.
Este principio normativo ha venido sufriendo menoscabo en nuestro medio, no tanto por las normas que expresamente consagran la posibilidad de levantar el velo corporativo, sino en virtud de la jurisprudencia que, a pesar de ser muy escasa, resulta incoherente y contradictoria. Sin embargo, son rescatables y de suma utilidad algunos aportes jurisprudenciales como se verá en este escrito.
* Abogado de la Universidad del Cauca. Especialista en Derecho Comercial y Sociedades de la Universidad Javeriana. Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, Cámaras de Comercio de Bogotá, Barranquilla, Santa Marta, Cartagena, Bucaramanga e Ibagué. También es catedrático en pregrado y posgrados de las universidades Privada de Bolivia y Santa Cruz; y en Colombia, Javeriana, Externado, Rosario, Católica, Santo Tomás y Pontificia Bolivariana.
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2. Teoría de la limitación del riesgo
Desde la aparición misma de las sociedades de responsabilidad limitada a los aportes realizados por los asociados como se conoce en Colombia, o sociedades sin responsabilidad de los asociados por las operaciones sociales como es frecuente en otros países, se estableció el principio fundamental de la limitación del riesgo, con el fin de que de ninguna manera las deudas sociales fueran trasladadas a los socios. De aquí que en el derecho comparado sea natural que la sociedad legalmente constituida forme una persona jurídica diferente a los socios individualmente considerados, tal como lo establece el artículo 98 del Código de Comercio.
En relación con este principio cartular, la razón de ser, la utilidad y la necesidad de estas entidades jurídicas con patrimonio autónomo al de sus constituyentes, se ha dicho:
Es oportuno puntualizar que a partir del nacimiento de la sociedad se origina una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados , que por su misma esencia supone la asignación de un catálogo de atributos que le permiten distinguirse de otras formas asociativas y de las personas naturales que concurren a su formación.
Por consiguiente, el patrimonio como atributo de la personalidad de la sociedad le permite a ésta actuar y desempeñarse en la vida jurídica con independencia de sus socios, como gestora de una actividad económica autónoma y dueña de su propio destino.
Nótese cómo la existencia de una clara división patrimonial permite explicar la ‘teoría de limitación de riesgo’.
Contrario sensu , en las denominadas sociedades anónimas el legislador estimó prudente salvaguardar la limitación del riesgo como manifestación del patrimonio propio de accionistas y sociedad, en aras de dar preponderancia a otras finalidades constitucionalmente admisibles, tales como permitir la circulación de riqueza como medio económico del país.
Negar la garantía de la separación patrimonial entre socios y sociedad es desconocer la naturaleza jurídica autónoma de una persona moral, e implica privar a la economía, al derecho y al Estado de la principal herramienta para
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fortalecer el crecimiento y el desarrollo como pilares fundamentales de la constitución económica.
La finalidad de este derecho constitucional se plasma , entonces , en la creación de entes jurídicos distintos de las personas naturales, con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, en aras de lograr la satisfacción de un interés u objeto común no siempre ligado a la obtención de lucro. Desde esta perspectiva, el derecho de asociación se concreta en la existencia de personas jurídicas, libres y capaces, para responder autónomamente por su devenir jurídico1.
De manera que los actos asociativos mediante los cuales los participantes constituyentes crean una persona jurídica diferente a ellos, individual-mente considerados y con separación patrimonial encuentran pleno respaldo constitucional. De otra parte, y según la alta corporación, la Constitución Nacional sólo impone dos límites a este derecho de asociación con limitación de responsabilidad de los asociados: a) la prohibición de su uso abusivo y b) la protección de derechos ajenos.
Ahora bien, al ser el derecho de asociación del tipo constitucional fundamental o cartular, al suponer un instrumento necesario para la circulación de la riqueza, nada impide que el legislador disponga que por las operaciones y deudas sociales responde exclusivamente la sociedad comercial de responsabilidad limitada la sociedad por acciones simplificadas o la anónima y no sus socios, tal como se consigna en los artículos 252, 363 y 373 del Código de Comercio. Por lo tanto, como principio igualmente fundamental, la ley deja en claro que no existe solidaridad entre estos tipos sociales y sus socios, salvo que el legislador, de manera expresa e inequívoca, así lo establezca:
De esta manera, los actos asociativos mediante los cuales los participantes crean una persona jurídica diferente a ellos considerados individualmente encuentran pleno respaldo constitucional. Según la corporación, la Constitución Política solo impone dos límites a este derecho de asociación: (i) la prohibición de su uso abusivo y (ii) la protección de derechos ajenos.
1Corte Constitucional. Sentencia C-865 de 7 de septiembre de 2004. MP Rodrigo Escobar Gil.
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Ahora bien, al ser el derecho de asociación del tipo constitucional fundamental o cartular, dado que se trata de un instrumento necesario para la circulación de la riqueza, nada impide que el legislador disponga que de las operaciones y deudas sociales responde exclusivamente la sociedad comercial de responsabilidad limitada o la anónima y no sus socios, tal como se consigna en los artículos 252, 363 y 373 del Código de Comercio. Por lo tanto, como principio igualmente fundamental, la ley deja en claro que no existe solidaridad entre estos tipos sociales y sus socios, salvo que el legislador, de manera expresa e inequívoca, así lo establezca: ‘Por otra parte, estima la Corte que la figura de la solidaridad es de creación legal, y también el establecimiento de sus excepciones. Por lo tanto, bien puede el legislador, como lo hizo en la norma cuestionaría, introducir la responsabilidad solidaria como un mecanismo tendiente a impedir, secreta, la práctica de la evasión tributaria’2.
No cabe duda de que la solidaridad entre la sociedad y los socios con responsabilidad limitada constituye una figura excepcional y, en principio, sólo opera cuando así lo ha determinado de manera clara y expresa el legislador, lo cual se desprende de lo prescrito en el artículo 1568 del Código Civil. Según este precepto, la solidaridad sólo se configura por disposición legal o por acuerdo entre las partes.
De conformidad con tal principio, en materia societaria se ha estructurado ampliamente la teoría de la limitación del riesgo, como un mecanismo esencial de protección a los inversionistas-socios:
Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta los argumentos hasta el momento expuestos, es oportuno puntualizar que a partir del nacimiento de la sociedad se origina una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, que por su misma esencia supone la asignación de un catálogo de atributos que le permiten distinguirse de otras formas asociativas y de las personas naturales que concurren a su formación.
2Corte Constitucional. Sentencia C-210 del 1de marzo de 2000. MP Fabio Morón Díaz.
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Por consiguiente, el patrimonio como atributo de la personalidad de la sociedad, le permite a ésta actuar y desempeñarse en la vida jurídica con independencia de sus socios, como gestora de una actividad económica autónoma y dueña de su propio destino.
Tan importante es la separación patrimonial entre socios y sociedad que el ordenamiento jurídico les otorga la denominada ‘acción de impugnación’ a los administradores, revisores fiscales y socios ausentes, y disidentes. Nótese como la existencia de una clara división patrimonial permite explicar la ‘teoría de limitación de riesgo’.
Contrario sensu , en las denominadas sociedades intuitus pecuniae , tal y como ocurre con las sociedades anónimas, el legislador estimó prudente salvaguardar la limitación de riesgo como manifestación del patrimonio propio de accionistas y sociedad, en aras de dar preponderancia a otras finalidades constitucionalmente admisibles como permitir la circulación de riqueza como medio idóneo para lograr el desarrollo y el crecimiento económico del país. Negar la garantía de la separación patrimonial entre socios y sociedad es desconocer la naturaleza jurídica autónoma de una persona moral, e implica privar a la economía, al derecho y al Estado de la principal herramienta para...
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