A vueltas con la imputación objetiva, la participación delictiva, la omisión impropia y el derecho penal de la culpabilidad
| Autor | Enrique Gimbernat Ordeig |
| Páginas | 83-133 |
A vueltas con la imputación
objetiva, la participación delictiva,
la omisión impropia y el derecho
penal de la culpabilidad
ENRIQUE GIMBERNAT ORDEI G1
Resumen
En el presente artículo el autor presenta el panorama general y su posición personal, sobre
cuatro temas esenciales para la dogmáti ca penal: la imputación objetiva, la participación
en el delito, la omisión y la culp abilidad.
Palabras clave
Derecho penal, imputa ción objetiva, omisión, culpabilidad.
Abstract
In this paper, the author present s a general view and his person al position about four
problems that are essentials for the criminal dogmatic: the obje ctive imput ation, the
participati on in the injury, the imputation of an injur y for omission and the culpability.
Keywords
Criminal law, objective im putation, omisión, culpability.
1 Catedráti co de Derecho penal de la Un iversidad Complut ense de Madrid.
84 A vueltas con la imputación objeti va, la participación delictiva, la omisión impr opia y el derecho penal de la
culpabilidad - ENRIQU E GIMBERNAT OR DEIG
Sumario
1. L a imputación objetiva. 1.1 Introducción. 1.2 Los cinco criterios integrantes de la
imputación objetiva. 1.2.1 El fin de protección de la norma. 1.2.2. Exclusión de la imputación
objetiva cuando la acción dolosa causante del resultado típico es una objetivamente
correcta. 1.2.3 El consentimiento de la víctima en el riesgo como factor excluyente de
la imputación objetiva. 1.2.4 Casos de ausencia (o de presencia) de imputación objetiva
cuando entre la acción inicial dolosa o imprudente y el resultado típico final se interpone la
conducta, también dolosa o imprudente, de un tercero. 1.2.5 Comportamiento alternativo
conforme a Derecho vs. teoría del incremento del riesgo. 1.3 La imputación objetiva en
Jakobs. Crítica al intento de sustituir los criterios jurídicos por otros de carácter sociológico.
1.4 La definición de la imputación objetiva como la creación de un riesgo ilícito que se ha
realizado en el resultado. 1.5 Consideraciones finales. 2. La participación delictiva. 2.1
Introducción. 2.2 Los distintos problemas históricos de autoría y participación en Alemania
y en España: la autoría mediata y la cooperación necesaria. 2.3 La previsión expresa
de la autoría mediata en los Códigos Penales. 2.4 Mi punto de partida sobre autoría y
participación delictiva. 2.5 L a teoría del dominio del hecho. 2.6 Par tícipes que colaboran
con actos ejecutivos y partícipes que lo hacen con actos preparatorios. 2.7 El problema de
la cooperación necesaria. 2.8 La teoría de los bienes escasos. Reformulación y rebautizo
de la teoría de los bienes escasos: la “teoría de los actos no-neutrales (o de los actos
no-cotidianos). 2.9 Los “actos neutrales” o “actos cotidianos”. 2.10 Conclusiones. 2.10.1
Autores. 2.10.2 Partícipes. 3. La omisión impropia. 4. El Derecho Penal de la culpabilidad
Cuando escribo un artículo científico – pero también cuando el trabajo está
destinado a un medio de comunicación- no empiezo a redactar ni una sola línea hasta
que he recopilado –y me he empapado de- el material bibliográfico y jurisprudencial
que se ha ocupado previamente de la materia de la que voy a tratar. Este artículo es
una excepción: está redactado desde la memoria y me he lanzado a escribirlo, por así
decirlo, a pelo, levantándome cuando era necesario del sillón en el que me siento ante mi
mesa de trabajo y tomando de la estantería de mi biblioteca –sólo excepcionalmente he
tenido que acudir también a la de mi Departamento de Derecho Penal de la Universidad
Complutense- el libro o el artículo publicado en una revista o en una obra colectiva de los
que recordaba que podía venir a cuento consultar y, en su caso, citar.
De todas la materias de l as que tr ato en la presente contribución empecé a
ocuparme hace varias décadas, incluso hace ya más de –o cerca de- medio siglo.
Confío, no obstante, en que el lector pueda encontrar ideas nuevas sobre temas viejos
– si bien siempre actuales-, aunque ya le aviso que va a volver a comprobar –si es que
conoce mi obra- que uno de los rasgos que caracteriza mi producción científica es el
de que –y no sé si eso es un defecto o una vir tud- pocas veces cambio de opinión.
Nuevo Foro Pe nal No. 82, enero- junio 2014, Universi dad EAFIT 85
1. La imputación objetiva
1.1 Introducción
La teoría de la imputación objetiva surge entre los años 60 y 70 del pasado
siglo y, desde entonces, pasa a ocupar en la teoría del delito –o, por lo menos, en la
de la tipicidad- el papel central que, desde finales del siglo XIX, y hasta la irrupción
de la imputación objetiva, habían desempeñado, primero, las teorías de la causalidad
y, posteriormente, las de la acción. Desde una perspectiva histórica, es fascinante
contemplar cómo, parafraseando a v. Kirchmann, las teorías de la acción convierten en
maculatura a bibliotecas enteras –con obras escritas desde finales del siglo XIX hasta
la mitad del siglo XX- que se habían ocupado del problema causal en Derecho penal y
cómo, a su vez, la imputación objetiva ha arrumbado –arrinconándolas en el baúl de los
recuerdos- con decenas de miles de brillantes páginas, escritas fundamentalmente entre
las décadas de los 40 y los 90 del pasado siglo -aunque todavía, fuera de Alemania, se
siguen produciendo algunos coletazos-, dedicadas a defender o a criticar algunas de las
distintas teorías de la acción, especialmente (pero no sólo2), la causal, la final y la social.
En su aspecto subjetivo, el tipo exige que la conduct a sea dolosa o imprudente3.
Pero para que exista una conducta típica es preciso, además, que esa conducta
subjetivamente típica haya realizado el tipo objetivo, y el tipo objetivo ya no se compone
únicamente de relación de causalidad entre la acción y el resultado –tal como se
entendió hasta la aparición de la teor ía de la imputación objetiva- sino que, si esa
causalidad concurre (en el sentido de la teoría de la condición), hay que preguntarse
ulteriormente si la lesión del bien jurídico le es imputable objetivamente o no al causante
2 “Ciertam ente que hay que desmentir el rumor surg ido en el extranjero de que en Alemani a una censura
secreta pro híbe la aparició n de un nuevo manual de Derecho penal en el caso de que no se o frezca un
nuevo concept o de acción” (ARMIN KAU FMANN, “Die F unktion des Handl ungsbegriffe s im Strafrecht ”, en:
Strafrechtsdo gmatik zwischen Sein und Wer t, 1982, p. 21.
3 El sistema fi nalista es el primer o en introducir el dolo, c omo elemento subjeti vo, en la tipicidad dol osa,
construcci ón dogmática qu e posteriormen te, y con razón, h a sido asumida po r la doctrina dominante,
pero al margen ya , y desconectándola, d e la teoría final de la a cción, cuyo último y único re presentante
relevante en Alemania, Hirsch, ha fallecido recienteme nte (cfr. mi necrológic a de Hirsch en: ADPCP 2011,
p. 5 ss.). En cambio, que la impr udencia integre el tipo sub jetivo del delito impr udente, como con razón
mantiene, también, la doctrina domi nante, es una conclusión a la que se llegó al marg en de la teo ría
final d e la acción, si bien Welzel quiso adornarse pos teriormente –como si fuera su d escubrimiento-
con esa pluma ajena que no le cor respondía (cfr. Gimbern at, Die innere und die äussere Problematik de r
inadäquaten Ha ndlungen in der deut schen Strafrechtsdog matik, 1962, pp. 91-93 (= el mismo, Beiträge
zur Strafre chtswissenschaft, 2013, pp. 71-73 con no tas 208 a 210); el mismo, Deli tos cualific ados por
el result ado y causalida d, 2007, pp. 79 y 80, con notas 332 a 334. (La primera edición de este últi mo
libro es de 1966, y existen dos reimpresiones posteriores: de 1990, publ icada en Ma drid, y de 2007,
publicada e n Montevideo-B uenos Aires. En e l presente traba jo cito de la reim presión de 2007, por ser
aquélla a la que ac tualmente se puede acc eder más fácilmente).
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