Los supuestos de aplicación del administrador de hecho: un análisis del caso español a propósito de la sociedad por acciones simplificada - Núm. 14-2, Diciembre 2012 - Estudios Socio-Jurídicos - Libros y Revistas - VLEX 478202286

Los supuestos de aplicación del administrador de hecho: un análisis del caso español a propósito de la sociedad por acciones simplificada

AutorWilliam David Hernández Martínez
CargoAbogado y magíster en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda
Páginas241-288

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Introducción

Las sociedades comerciales acarrean un cúmulo de relaciones jurídicas, tanto desde la perspectiva externa como interna. Así, frente a los terceros, se producen complejos conflictos de responsabilidad y representación, mientras que, frente a los órganos sociales, existe una permanente lucha de funciones y decisiones.1 En este sentido, es evidente que cada una de las sociedades constituye un "microestado" en el que la balanza de poder se inclina en diferentes direcciones, según sean las condiciones particulares de esta.

Dentro de este complejo panorama, el concepto de "administrador" juega un papel de innegable preponderancia, en primer lugar, pues ostenta las funciones de confianza y manejo de los bienes y recursos de la sociedad, los cuales está en la obligación de gestionar dentro de los límites y principios que la ley establece, que, en términos generales, se orientan a exigir una esmerada diligencia por parte de estos. De igual forma, su calidad especial le reporta a los sujetos una responsabilidad patrimonial adicional, derivada del incumplimiento de sus deberes o la extralimitación de sus funciones.

En Colombia, hasta antes de la Ley SAS,2 para ser tenido como administrador societario, era necesaria la existencia de un nombramiento válidamente adoptado por el órgano social competente, es decir, limitaba el régimen de responsabilidad patrimonial a los sujetos que formalmente desarrollaban cargos de dirección y manejo. Sin embargo, las más recientes leyes, mercantiles y penales,3 parecen haber modificado la tendencia

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del ordenamiento jurídico colombiano en cuanto al alcance subjetivo de la responsabilidad de los administradores. En especial, nos referimos al parágrafo del artículo 27 de la Ley sas,4 en el cual se incluye, como sujetos responsables patrimonialmente, a las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad.

En este marco, el presente trabajo de investigación se orienta a estudiar, con especial referencia a la experiencia española, la figura del "administrador de hecho" como elemento subjetivo novedoso dentro del régimen de responsabilidad patrimonial de los administradores societarios.

Para ello, en primer lugar, se realiza un acercamiento al concepto de administrador de hecho; luego se profundiza en los diferentes supuestos en que se puede presentar o aplicar esta figura, con especial interés en la identificación de los elementos comunes a las diferentes circunstancias. A continuación, se estudia la aplicación del concepto al entorno de los grupos empresariales y se analiza la concurrencia de responsabilidad patrimonial entre el administrador de derecho y el de hecho. En cada uno de los escenarios, el análisis se complementa con consideraciones sobre el empleo de la figura en el ámbito societario colombiano.

1. el administrador de hecho

La idea del administrador de hecho es un concepto generalizado y en exceso amplio, razón por la cual se hace necesario precisar o delimitar el contenido de esta institución, con el fin de que pueda ser efectivamente aplicable en Colombia. Así pues, en el presente acápite, se analizan supues-

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tos en que se puede presentar o aplicar esta figura, sin afectar, en todo caso, la redacción abierta empleada por la normatividad colombiana.

1.1. Aproximación al concepto Administrador de derecho vs. administrador de hecho

En términos generales, el administrador societario es el encargado de ordenar, disponer y organizar los bienes de la persona jurídica, en este sentido, los administradores realizan la gestión de los negocios de la empresa y, por lo tanto, encarnan las facultades y obligaciones tendentes a la consecución de los fines sociales.5

Las facultades que les son atribuidas a los administradores constituyen a su propio tiempo una obligación.6 No se concibe que el ordenamiento otorgue únicamente poderes a los particulares, por cuanto la consecuencia inmediata que se puede deducir sería el ejercicio completamente discrecional de la actividad administradora. Sin embargo, es de anotar que estas facultades no les son otorgadas en interés propio, sino en atención a la consecución de un objetivo que es el interés social y dentro del objeto social.7 En este sentido, Allegri8 explica que administrar una sociedad significa ser titular de un derecho-función: "Administrar no es solamente ejercitar un poder, sino también cumplir un deber".9 Así las cosas, es evidente la importancia y trascendencia de la figura dentro de la vida de la sociedad, más aún teniendo en cuenta la responsabilidad patrimonial adicional a la cual están sometidos quienes sean objeto de esta clasificación.10

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No obstante, uno de los problemas centrales del estudio del régimen aplicable a los administradores sociales, como lo expresa Martínez Sanz,11 es responder la pregunta de ¿a quién van a resultar aplicables dichas normas de responsabilidad patrimonial, así como las sanciones para los administradores? En otras palabras, ¿cuál es el campo de aplicación subjetivo de todo el universo y sistema de normas previstas por cada uno de los ordenamientos para los administradores?

La respuesta a la pregunta anterior se ha de brindar en concordancia con las normas y leyes que cada uno de los ordenamientos establezca para su propio sistema de responsabilidad. En todo caso, es preciso destacar que las normas y la doctrina, tradicionalmente, han diferenciado dos tipos de administradores: el administrador de derecho o con título y un concepto genérico de administrador de hecho.12 En primer lugar, el administrador de derecho es aquel que ha aceptado el nombramiento efectuado por el órgano social competente, mediante una decisión válidamente adoptada.13 En este caso, el agente jurídico ha de necesariamente examinar que el sujeto a quien pretenda aplicar el régimen de responsabilidad haya sido válidamente nombrado como administrador.

En Colombia, el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 estableció que se otorgaba la calidad de administradores al representante legal, al liquidador, al factor, a los miembros de juntas o consejos directivos y a quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten dichas funciones. Es evidente, entonces, cómo la disposición en cita implementó en el ordenamiento colombiano un sistema claramente formalista para la calificación como administrador de una persona, a quien se le exigiría ser un buen hombre de negocios como medida o rasero de su responsabilidad patrimonial. Asílas cosas, si se examina el sistema jurídico colombiano únicamente a la luz de

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la aludida Ley 222 de 1995, es claro que la respuesta sobre el ámbito subjetivo de la responsabilidad de administradores se limita a tener en cuenta a los administradores de derecho.

Ahora bien, aunque en el caso del administrador de derecho existe una relación jurídica válida, es posible encontrar relaciones materiales que, pese a que carezcan de formalidad jurídica, el ordenamiento jurídico les ha reconocido cierta eficacia.14 Para Houin,15 las situaciones de hecho se aproximan a una situación jurídica precisa y reglamentada legalmente, pero le falta el cumplimiento de algunas de las condiciones legales a las que esta última está unida. Como es posible advertir, es precisamente de la observancia de diferentes situaciones materiales de control, dirección y gestión no incorporadas en el concepto formal de administrador de derecho y que, en consecuencia, quedan "exoneradas" de toda responsabilidad patrimonial de donde deviene la teoría de los administradores de hecho.

En principio, pueden diferenciarse dos vertientes o visiones en la definición del concepto de administrador de hecho. Por una parte, Arroyo Martínez16 explica que la expresión administrador de hecho es aglutinadora de muy diversas situaciones heterogéneas que tienen en común el ejercicio de las funciones propias del cargo de administrador por quien carece de la condición legal de administrador.17 En oposición, García de Enterría ha definido, desde un criterio mercantil estricto, que los administradores de hecho son aquellos que ofrezcan alguna irregularidad en su situación

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jurídica, como podría ser quien ostente un nombramiento defectuoso, no aceptado o no inscrito o caducado.18

Sin embargo, se considera necesario resaltar que la visión del administrador de hecho incorporada en la Ley 1258 de 2008 es de carácter amplio, esto es, que no se debe interpretar como la simple delimitación negativa del administrador de derecho, sino que recoge las diferentes tendencias doctrinales y jurisprudenciales en torno a un concepto genérico de responsabilidad societaria, esto es, que se tendrá como administrador de hecho a todo aquel que defacto ejerce las funciones o realiza los actos propios del desempeño de dicho cargo sin tener formalizado su nombramiento conforme a las disposiciones legales.19

Al respecto, Reyes Villamizar indica que la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008 permitirá la aplicación de estándares de conducta elevados a los accionistas que controlen una sas, a pesar de que no participen de modo directo en la administración de la compañía. Es así como las nuevas normas del sistema jurídico colombiano se orientan a hacerles extensivas las responsabilidades legales de los administradores a otras personas que, sin poseer un cargo formal...

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