Derecho administrativo contemporáneo: ¿Derecho Administrativo neopolicial?
| Autor | Manuel Alberto Restrepo Medina |
| Cargo del Autor | Ph. D. en Derecho. Profesor titular de carrera académica de la Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario |
| Páginas | 65-77 |
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La presente ponencia responde en forma transversal a los objetivos del Seminario Internacional sobre retos y perspectivas del derecho administrativo, en la medida en que a partir de una mirada histórica a la evolución de la disciplina, se detiene en los cambios recientes ocurridos en sus contenidos, determinados por las transformaciones del Estado Social y Democrático de Derecho y en respuesta a la incidencia de fenómenos como la globalización y la regionalización, para concluir acerca de la caracterización contemporánea del derecho administrativo.
Una de las características que se reconocen al derecho administrativo como disciplina jurídica es la de responder al papel que se atribuye al Estado frente a la sociedad, de manera que si ese rol cambia, también lo hacen los contenidos de aquél. En ese orden de ideas, el modelo de Estado determina el objeto del derecho administrativo.
Históricamente, sin perjuicio de otras clasificaciones, dentro del Estado de Derecho, a cuyo amparo se desarrolla el derecho administrativo, pueden distinguirse tres modelos diferenciados, a los cuales han correspondido otras tantas concepciones distintas sobre el objeto de esta disciplina jurídica. Tales modelos son: el Estado Gendarme, el Estado Intervencionista o Prestador, y el Estado Regulador o Garante.
Teniendo en cuenta esa distinción, puede afirmarse sin vacilaciones que en el Estado Gendarme el derecho administrativo fue el derecho del poder de policía,1 y en el Estado Intervencionista lo fue el del servicio público.2 El interrogante que hay que despejar es cuál es el derecho administrativo quePage 66 responde al modelo de Estado Regulador y cuáles son las características que lo hacen distinto de los anteriores.
Para responder a las preguntas planteadas es necesario precisar primero las características de ese nuevo modelo, también denominado como Estado Garante, que vino a tomar el lugar del Estado Intervencionista, a cuyo amparo creció y se desarrolló el que ya es considerado como derecho administrativo clásico.
Así, el riesgo de la sostenibilidad de las finanzas públicas por el excesivo endeudamiento para atender las crecientes demandas sociales de servicios de una población creciente y cada vez más educada y la presión de los actores del mercado para obtener su liberalización, llevaron a reconsiderar el papel del Estado frente a la sociedad. A estos factores habría que sumar más recientemente las presiones generadas por los fenómenos de la globalización y la regionalización.
De esta manera, aunque no se puso en duda la exigencia de la prestación y el acceso a los servicios esenciales y, por el contrario, ésta siguió siendo una finalidad esencial del Estado, lo que se replanteó fue el modo de prestar los servicios, donde lo importante no era quién los prestara, sino que los mismos se suministraran y hubiera un acceso universal a ellos.
Esa nueva consideración derivó en que el Estado se desprendiera de la titularidad en la prestación de los servicios que antes tenía a su cargo en forma monopolística y la misma se trasladara a los particulares para ser atendida por medio de un esquema de competencia, característico del régimen de mercado, correspondiendo al Estado el papel de promover la existencia de este último y evitar el abuso de posiciones dominantes en defensa de los derechos de los usuarios.
Entonces, si el papel actual del Estado ya no es el de ser el prestador de los servicios sino el de garantizar que éstos se suministren en condiciones de mercado y universalidad en el acceso, ¿cuáles son las características del derecho administrativo que corresponden a ese modelo?
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Es claro que la desestatización de la función administrativa deriva en que el derecho administrativo tienda a ser de contenido policial, pero también lo es que la intervención del Estado permanece para regular los intereses generales, tales como el mercado, el ambiente o los derechos de los consumidores, y no únicamente para garantizar el mantenimiento del orden público, por lo cual las características del derecho administrativo del Estado Regulador no son equiparables a las de aquel del Estado Gendarme.
En efecto, el derecho administrativo del poder de policía estaba determinado por la prevalencia de las libertades individuales, principalmente en materia económica, con un protagonismo residual del Estado, al cual se le encargaba de velar por la garantía del conjunto mínimo de condiciones que permitieran el pleno desarrollo de esas libertades, sin entrar a interferir en su ejercicio y dejando su regulación al funcionamiento de las fuerzas del mercado, mediante intervenciones impuestas sobre la acción libre de los particulares en aras de garantizar la disciplina exigida a la convivencia en comunidad.
En el Estado Regulador existe un retorno del protagonismo del mercado que lleva a un proceso de desestatización de funciones a su favor, principalmente en el ámbito empresarial, mediante procesos concurrentes de liberalización,3 privatización,4 contractualización5 y fomento;6 pero el régimen jurídico aplicable a la estructura y actividad de la Administración sigue estando condicionado por la búsqueda de la realización eficaz y eficiente de las prestaciones sociales a las cuales la ciudadanía no está dispuesta a renunciar.
De esta manera, el derecho administrativo del Estado Regulador tiene que resolver las tensiones que se presentan entre los intereses del mercado,Page 68 propio de la prestación de los servicios a cargo de los particulares y no del Estado, y los intereses de la ciudadanía, que responden a su papel activo como protagonista de su desarrollo en el Estado Social de Derecho.
Para tratar de resolver esas tensiones, esta nueva forma de derecho administrativo policial se caracteriza por (i) la búsqueda de la eficacia y la eficiencia mediante la simplificación normativa y procedimental, (ii) la instrumentación normativa a través de la potestad reguladora de autoridades independientes y no de la potestad reglamentaria del Gobierno, (iii) la ampliación de los espacios de autorregulación y autocontrol por parte de los sujetos vigilados, y (iv) la utilización de instrumentos propios del derecho reflexivo más que de mecanismos impositivos de intervención.
A la legitimidad legal tradicionalmente exigida a la Administración se ha añadido no sólo la exigencia de los valores de la equidad social y de la participación planteados por la transición al Estado Social y Democrático de Derecho, sino que esa legitimidad exige, además, actuar con eficacia y eficiencia, en términos de cumplimiento de fines y objetivos, de producción por el Estado de resultados.
En efecto, en la valoración social, política, práctica y, también, jurídica de la Administración Pública, hoy tienen una importancia destacada esos valores de la eficiencia y la eficacia. De aquélla se exige primariamente no sólo que obre o actúe, sino que, al hacerlo, “resuelva” los problemas sociales, es decir, que produzca, en...
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