La Agencia Nacional de Hidrocarburos a la luz de la noción de agencia en el derecho comparado - Núm. 30, Junio 2013 - Revista de Derecho Público - Libros y Revistas - VLEX 514189846

La Agencia Nacional de Hidrocarburos a la luz de la noción de agencia en el derecho comparado

AutorJaime Andrés Melo Marulanda
CargoEstudiante de Derecho de la Universidad de los Andes, con opción en Economía
Páginas2-29

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Introducción

En Colombia, hasta el año 2003, el ente encargado de la regulación de la exploración y explotación de hidrocarburos fue Ecopetrol (Empresa Colombiana de Petróleos). Esta función le fue suprimida por el Estado porque había cierto nivel de desconfianza por parte de los inversionistas, en cuanto a la imparcialidad que podría tener una empresa petrolera que se encargaba de competir y al mismo tiempo de regular la actividad de hidrocarburos. Por lo anterior, en el año 2003, mediante el Decreto 1760 se creó la Agencia Nacional de Hidrocarburos (en adelante anh), con la finalidad de separar de Ecopetrol la función reguladora y que esta se pudiera dedicar únicamente a explorar, producir, transportar, refinar y comercializar hidrocarburos y a competir en las mismas condiciones con las demás empresas petroleras. Sin embargo, el solo hecho de crear una agencia no garantiza que esta sea independiente y autónoma en sus decisiones. Lo anterior es relevante en el sentido de que las decisiones regulatorias se basen en criterios técnicos. ¿Qué pasaría si un inversionista extranjero se da cuenta que la agencia encargada de regular la industria en la que él piensa invertir, no toma sus decisiones basán-dose en concepto técnicos sino, por el contrario, en criterios políticos o, peor aún, influida fuertemente por el poder Ejecutivo? Probable-mente lo pensaría dos veces antes de invertir, puesto que podría correr el riesgo que por medio de una regulación administrativa de la agencia, esta termine limitando sus derechos como inversionista.

La noción de agencia fue importada al ordenamiento jurídico colombiano desde el sistema jurídico norteamericano. Por tanto, según este último, debería basarse en dos características: independencia y autonomía. El propósito de este artículo académico es analizar, con base en el derecho comparado, el origen y desarrollo que ha tenido el concepto de agencia en Estados Unidos y su incorporación en varios sistemas jurídicos en el mundo. Todo esto para contestar a la siguiente pregunta de investigación: ¿es la anh una entidad autónoma e independiente?

Para dar cuenta de esto, el artículo se divide en las siguientes partes: la primera, que se encargará de hacer una breve descripción sobre la necesidad de regular algunos sectores de la economía; la segunda hará un análisis del derecho comparado que incluirá el origen de la noción de agencia en los Estados Unidos y su implementación en varios países de tradición jurídica del common law, en donde tuvo su origen, y en la familia germano románica en donde también se ha implementado; en tercer lugar, se hará un análisis sobre los diferentes tipos de contratos de petróleo, la historia de la regulación del petróleo en Colombia y el origen de la anh; en cuarto lugar se establecerá si la anh tiene los rasgos de una agencia independiente o si, por el contrario, es una entidad descentralizada por servicios.

I ¿Con qué fin se regula?

El premio nobel de economía, Joseph E. Stiglitz, sostiene en su libro Caída libre, que uno de los motivos por los cuales se generó la crisis del

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2008 fue la ausencia de regulación por parte del Estado norteamericano en el mercado financiero. Para este economista la regulación en los mercados financieros es un tema de gran importancia por dos motivos: en primer lugar, en este mercado, al igual que en todas las actividades económicas, existe un gran interés por parte de los individuos de maximizar sus utilidades; en segundo lugar, el mercado a veces presenta fallas que necesitan del apoyo estatal para que se puedan corregir1.

Muchos bancos se dedicaron a aprobar solicitudes de préstamos hipotecarios sin hacer un análisis detallado de la capacidad de pago del deudor. Desafortunadamente, los derivados financieros que tenían como soporte las hipotecas no fueron supervisados por las entidades reguladoras, y por tal motivo se formaron productos financieros por un valor de 100 cuando en realidad iban a terminar valiendo 70 porque su soporte dependía de un préstamo que tenía un alto riesgo de impago2.

Al igual que en los mercados financieros, otros sectores de la economía deben ser supervisados por el Estado. Sectores tan complejos como las telecomunicaciones, hidrocarburos, energía, transporte, por nombrar solo algunos, tienen una especial regulación por parte del Estado, quien se encarga de crear unos órganos, en lo posible autónomos e independientes, responsables de establecer la forma en la que estos deben operar en el mercado.

En el sistema jurídico anglosajón se utiliza el concepto public utillity para referirse a las actividades económicas que son de especial interés por parte del Estado y que, por tal motivo, deben ser reguladas. El concepto public utillity nació en el año 1877 en el caso Munn vs. Illinois. El señor Munn argumentó que su derecho a la propiedad privada se vio vulnerado por una regulación del Estado de Illinois que limitaría la actividad económica de su empresa. Ante esto, la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió el siguiente interrogante: ¿puede el Estado de Illinois regular la actividad económica de una empresa privada? A lo anterior respondió la Corte que los bienes privados pueden ser regulados con el fin de favorecer un interés público3.

En relación con lo anterior, el profesor español Gaspar Ariño trata de responder a la pregunta que generalmente surge con respecto a las características que debe tener el órgano encargado de regular la actividad económica de los particulares. Probablemente, una de estas características, según el doctrinante, sería la independencia del órgano regulador, la cual se predica de las empresas privadas pero también en muchas ocasiones del mismo Estado4. Esto quiere decir que los órganos reguladores deben ser imparciales en sus decisiones y libres de toda interferencia por parte del Ejecutivo y de las empresas privadas.

Al respecto, el profesor colombiano Jorge Vélez García sostiene que un buen ejemplo es el de

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las agencias independientes en Estados Unidos, las cuales se caracterizan por estar compuestas por un cuerpo colegiado de entre cinco y once personas, por lo general distribuidas entre los diferentes partidos políticos, con la finalidad de evitar que un solo partido político tome el control sobre ellas5.

Otro aspecto importante en los órganos reguladores es la autonomía. Para el doctrinante español Miguel Sánchez Morón, la autonomía del órgano regulador depende de la forma en la que sean designados los directivos encargados de dirigirlo, del periodo de mandato y remoción y de los requisitos de elegibilidad del director6.

En nuestro país, un buen ejemplo de autonomía e independencia es el Banco de la República. Este órgano debe tener esas dos características debido a que, por mandato constitucional, tiene el deber de regular tres puntos importantes de la política monetaria: la inflación, la tasa de cambio y la política crediticia. Por lo anterior, la Constitución de 1991, artículo 372, dotó al Banco Central de autonomía e independencia de las ramas del poder público, dejando atrás el pasado, pues hasta el año 1963 la Junta Directiva no gozaba de autonomía ni de independencia, debido a que estaba conformada por banqueros privados y era presidida por el ministro de Hacienda. De modo similar, entre los años 1963 y 1991, el Presidente de la República tuvo una gran influencia en las decisiones de la Junta Mo-netaria, por ejemplo, la tasa de minidevaluaciones diarias era decidida por el ministro de Hacienda junto con el Presidente de la República, determinación que se le comunicaba al gerente del Banco Central sin que este último tuviera posibilidad de oponerse, es decir, simplemente se limitaba a ejecutar lo que le ordenaba el Ejecutivo, de tal forma que el Banco Central dependía de la voluntad del Presidente7.

El principal problema relacionado con la dependencia de los bancos centrales del Ejecutivo, según numerosos estudios lo han demostrado, es que a mayor dependencia del Banco Central con respecto a los demás órganos del poder público, habrá un aumento en la inflación. Es decir, que cuando el Banco Central es dependiente del Ejecutivo u otra rama del poder público, la regulación en la política monetaria será poco técnica, lo cual se ve reflejado en altos niveles de inflación8. De hecho, varios países han optado por dotar de autonomía e independencia a su respectivo Banco con el fin de que sea libre y autónomo en sus decisiones, que siempre terminan afectando la tasa de inflación.

Por otro lado, la producción de hidrocarburos es de gran relevancia a nivel mundial. Cada país productor se ha encargado de establecer la forma en que se regula la exploración, explotación, producción y comercialización de estos. La forma...

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