Historia del derecho en América Latina en el siglo XXI: el caso de Chile, Colombia y México
| Autor | Eric Eduardo Palma González |
| Cargo | Abogado. Magíster en Historia. Doctor en Derecho. Doctor en Historia. Profesor asociado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Coordinador académico Escuela de Postgrado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. |
| Páginas | 45-65 |
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(Recibido: Octubre 15 de 2009. Aprobado: Octubre 29 de 2009)
Desde el año de 1902 existe en Chile la asignatura de Historia del Derecho como curso obligatorio de la carrera que conduce al título profesional de abogado. A partir de entonces se ha entendido que la tarea fundamental de la cátedra es alertar a los estudiantes ante el dogmatismo y la omnipotencia del derecho codificado. En los países en que se viene enseñando la historia del Derecho con entidad propia se la califica como asignatura esencial para una adecuada formación integral: Contribuye a la recreación de la cultura jurídica.
Una malla curricular en que la historia del derecho no existe como cátedra autónoma priva al estudiante de la posibilidad de entender al Derecho como fenómeno cultural, es decir, producto de la sociedad que lo aplica. Su ausencia favorece la acentuación de una mirada técnico profesional del Derecho e implica para el abogado recién titulado dificultades en la inserción en redes laborales que operan desde la transversalidad1. La aproximación a la idea de Derecho como producto social, y a la idea de sociedad como resultado de cierta influencia del Derecho, implica incorporar la contingencia histórica para comprender lo jurídico. Implica también incorporar a las explicaciones sobre lo jurídico el elemento del poder y de la selección, defensa y promoción de intereses y valores desde esta instancia usando para ello, como uno de sus medios principales, a los mandatos jurídicos. Una formación profesional que no contemple la dimensión histórica del fenómeno jurídico presenta ciertas limitantes ante el actual escenario mundial. EnfrentanPage 46nuestras sociedades grandes desafíos colectivos. Ellos se comprenden y se asumen mejor cuando los abogados, en tanto que actores sociales, tienen conciencia del pasado y perciben que existe entre la realidad social y el fenómeno jurídico una clara relación de reciprocidad. Los retos mundiales de hoy día demandan del Derecho una contribución decisiva para asegurar la viabilidad del planeta, la estabilidad del Estado de Derecho y la consolidación de una sociedad democrática y humanitaria. Así como es una deficiencia formativa la ausencia de estudios histórico jurídicos, también presenta limitaciones un enfoque histórico centrado en el conocimiento y validación no problematizada de la tradición jurídica occidental. En los tiempos que nos toca vivir parece relevante una mirada más abierta respecto que la principal misión de la cátedra sea la de recreación de la cultura jurídica tradicional (la occidental). Una actitud acrítica frente a la misma podría implicar contribuir a la formación de un abogado que hace resistencia al pluralismo jurídico que viene instalándose en nuestra sociedad iberoamericana.
La historia es continuidad y variación y a veces para reconocer, comprender y favorecer el cambio es necesaria una mirada reflexiva a la tradición. Dado que hoy día la normativa constitucional reconoce que hay más de una cultura e identidad nacional y que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos2 contribuye a la emergencia de una cultura jurídica humanitaria (continuadora y también superadora de ciertos elementos de la tradicional cultura jurídica occidental), la cátedra de historia del Derecho debe estar en sintonía con estos planteamientos. ¿Estamos preparando en las Escuelas de Derecho a los operadores para que sean coagentes de una Administración de Justicia que tiene como norte el respeto del pluralismo, la diversidad, los derechos humanos? ¿Se puede avanzar desde la dogmática, desde el adiestramiento en un pensar dogmático, a la apertura profesional hacia la promoción de estos nuevos valores jurídicos? ¿Qué puede aportar en este sentido la cátedra de Historia del Derecho? ¿La didáctica histórica jurídica puede contribuir a una reflexión sobre las virtudes y límites de la tradición jurídica occidental? La cátedra de Historia del Derecho puede y debe contribuir a la creación de una actitud individual y colectiva problematizadora, al desarrollo de una mentalidad creadora y crítica.3 El saber que genera la investigación del pasado jurídico debe contribuir a formar lo que he venido llamando sujeto histórico, esto es, un ciudadano activo, un individuo consciente de sí mismo, de su valor intrínseco en tanto que individuo único; enterado de las peculiaridadesPage 47del tiempo histórico que le toca vivir y de su contexto social inmediato; capaz de entender cómo las fuerzas sociales, políticas, económicas y culturales determinan las características de la sociedad en la que vive y, por lo tanto, del Derecho que la rige.
Proponerse como objetivo didáctico contribuir a la emergencia de un sujeto histórico tiene implicancias no sólo en el punto de vista que se adopta para enseñar, sino también, en los contenidos a enseñar. La historia del Derecho debe dar a conocer la formación de la tradición jurídica occidental, y al mismo tiempo, identificar las limitaciones históricas que existen en nuestras sociedades para dar el salto cualitativo que necesitamos para alcanzar el modelo social humanitario, cuyos fundamentos vienen dados por la Declaración Universal de Derechos Humanos y los avances en materia de mejoramiento de la convivencia humana4.
Dentro de estas limitantes históricas goza de gran vitalidad y tiene un rol sustancial la mentalidad patriarcal5. A lo largo de la historia de la formación de la llamada cultura jurídica occidental el Derecho ha sido empleado para la recreación de estos hábitos. Normas y autores han amparado y justificado a propósito de las relaciones entre individuos, comunidades, pueblos y estados el uso de la violencia, la dominación y la discriminación, de todo lo cual resulta una jerarquía social. El Derecho ha sido usado para reglar procesos de expansión fundados en la fuerza militar (pensemos en la Lex Provinciae romana) destinados a conquistar culturas que se consideran como inferiores y respecto de las cuales se ejerce dominación, de lo cual deriva una jerarquía a favor del vencedor que se refuerza con la discriminación (se obliga a las poblaciones dominadas a la civilización -pensemos en el caso luso hispano en América- y se considera bárbaro al vencido que es diferente. Su barbarie le impide acceder a las ventajas jurídicas del civilizado).
Superando los estrechos márgenes de la ciencia del Derecho y de la concepción de la disciplina histórico jurídica como ciencia del Derecho, apoyados en la antropología jurídica, en la psicología, en la sociología, en la historia de las mentalidades y en la pedagogía crítica, los historiadores del Derecho debemos dar noticia de la mentalidad patriarcal con el afán de describirla, caracterizarla e identificar las instituciones, discursos y prácticas jurídicas que permiten su recreación desde tiempos remotos.
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La educación reproductora o bancaria aisla al derecho de la realidad social en que se gestó lo jurídico y, en consecuencia, entorpece la formación de conciencia crítica: no puede hacerse cargo de la construcción de su historia personal y social el que ignora cómo se ha venido construyendo el devenir histórico, quiénes han sido los protagonistas, quiénes han sido vencidos, qué valores e intereses han estado en juego.
El conocimiento histórico puede trasformarse en alienante si pone al alcance de los estudiantes una perspectiva de análisis que impide comprender el tiempo presente, las experiencias del propio estudiante y de sus ascendientes más inmediatos, y exhibe un pasado histórico mitificado, caracterizado por el progreso constante, y donde se identifica la victoria de los que obran violentamente como señal de avance.
No podemos aspirar a tener abogados creativos en el siglo XXI si no hemos entregado al alumnado de Derecho las herramientas para que comprendan que son hombres concretos, representando a ciertos intereses colectivos y ejerciendo el poder, los que han construido la historia del Derecho. Un sujeto histórico comprende su situación personal en el presente pues es capaz de entender su individualidad como producto del devenir social y para ello requiere no sólo memorizar palabras (fechas, nombres) sino comprender cómo las fuerzas sociales, a través del Derecho, han venido moldeando la sociedad en la que él se desenvuelve. De este modo la cátedra que da noticia de la investigación histórico-jurídica permite al estudiante de Derecho conocer el rol que un determinado ordenamiento jurídico está llamado a jugar en una sociedad dada y, por ende, las expectativas que existen acerca del papel de los operadores (abogados, profesores de Derecho, jueces, receptores, notarios, fuerza pública, etc.,) en dicha sociedad por parte de quienes controlan el poder creador de Derecho6.
Resulta absolutamente legítimo que los historiadores del Derecho nos preguntemos por las causas históricas de la debilidad de nuestros sistemas democráticos, así como por la contribución del Derecho (en su fase de creación, recreación, aplicación, enseñanza) a esta debilidad histórica.7
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¿Qué método de investigación resulta más coherente con la visión de la cátedra que venimos proponiendo? ¿Qué temáticas cabe investigar respecto de un Derecho mayoritariamente vigente?
En distintos8 momentos de la historia nacional y extranjera9 la histo-riográfica jurídica ha defendido la posibilidad de entender el Derecho como producto social. Esta idea nos parece totalmente admisible, por...
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