Análisis económico del activismo judicial: el caso de la Corte Constitucional colombiana
| Autor | Jairo Andrés Castaño Peña |
| Cargo | Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Magíster en Derecho Público de la misma universidad y Magíster en Análisis Económico del Derecho de la Universidad Complutense de Madrid-Fundación Universitaria Ortega y Gasset. Candidato a doctor de la Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 119-160 |
Revista Derecho del Estado n.º 31, julio-diciembre del 2013, pp. 119-160
JAIRO ANDRÉS CASTAÑO PEÑA*
Análisis económico del activismo judicial:
el caso de la Corte Constitucional
colombiana**
Economic Law Analysis and judicial
activism: The case of the Colombian
Constitutional Court
SUMARIO
Introducción. i. El activismo judicial. A. Concepto y clasificación. B. Un
mercado de normas y de políticas públicas. ii. Dos casos de activismo. A. El
caso del upac - Financiación de la vivienda. B. El caso de los recicladores
artesanales de la ciudad de Bogotá: políticas públicas y decisiones adminis-
trativas. Reflexión final.
RESUMEN
Este escrito presenta una aproximación al fenómeno del activismo judicial
desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho (aed). Como co-
metido, pretende mostrar que existen una serie de incentivos y de circunstan-
cias que hacen que las decisiones de la Corte Constitucional colombiana se
puedan calificar como activistas. Para tal fin, en primer lugar, se establecen
unos derroteros básicos para la comprensión de la actividad judicial, especí-
ficamente de las funciones de control de constitucionalidad y de revisión de
acción de tutela de la Corte Constitucional de Colombia; en segundo lugar,
se realiza un acercamiento al concepto de activismo judicial, para, a conti-
nuación, presentar la formulación de políticas públicas y la creación de leyes
como productos dentro de un modelo de mercado, esto con el fin de explicar
y mostrar, desde el Análisis Económico del Derecho, las razones que explican
la existencia del fenómeno del activismo judicial en el caso colombiano. En
último lugar, se presentan dos casos de activismo judicial por parte de la Corte
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Magíster en Derecho Público de
la misma universidad y Magíster en Análisis Económico del Derecho de la Universidad Complu-
tense de Madrid-Fundación Universitaria Ortega y Gasset. Candidato a doctor de la Universidad
Complutense de Madrid. Contacto: [jairo.andres17@gmail.com].
** Fecha de recepción, 19 de junio de 2013. Fecha de aceptación 3 de octubre de 2013.
Para citar el artículo: Castaño Peña, J.A. “Análisis económico del activismo judicial: el caso de
la Corte Constitucional colombiana”, Revista Derecho del Estado, Nº 31, 2013, pp. 119-160.
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Constitucional colombiana: en primer término, el caso de la protección del
derecho a la vivienda digna, o caso del upac, y en segundo término, el caso de
la protección de los derechos de los recicladores de oficio; casos, uno y otro,
donde se puede ver que existen incentivos que provocan decisiones activistas.
PALABRAS CLAVE
Activismo judicial, Análisis Económico del Derecho, control de constitucio-
nalidad, Corte Consititucional, acción de tutela, acción de inconstitucionali-
dad, derechos económicos, sociales y culturales, políticas públicas, justicia
constitucional.
ABSTRACT
This article presents an approach to the phenomena of judicial activism from
an economic law perspective. Its purpose is to show that a series of incen-
tives and circumstances exist, which make the decisions of the Colombian
Constitutional Court resemble an activist nature. To this end, explanations are
firstly given to outline basic judicial activity, particularly regarding the role
of constitutional control and the review of the writ for the protection of fun-
damental rights from the Colombian Constitutional Court. An approximation
regarding the concept of judicial activism is then explored, which precedes
the production of public politics and the establishment of law as a product
in an economic market model, in order to show the reasons why judicial ac-
tivism exists in Colombia. To conclude, two judicial activism cases of the
Constitutional Court are presented, firstly regarding protection of the right to
adequate housing -upac-, and secondly regarding protection of waste pickers.
These cases enable a clear understanding of the existence of incentives which
spark activist action.
KEY WORDS
Judicial activism, Economic Law Analysis, constitutional control, Constitu-
tional Court, writ for the protection of fundamental rights, unconstitutional
action, social economic and cultural rights, public policy, constitutional justice.
INTRODUCCIÓN
Los tribunales constitucionales han cobrado un papel protagónico en los úl-
timos tiempos. La idea de la existencia de una corte encargada de velar por el
cumplimiento estricto de la Constitución representó una de las evoluciones
más significativas para el derecho constitucional durante el siglo xx. Esta fi-
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gura responde al cumplimiento del principio de supremacía constitucional, que
pretende proteger el ideario político y jurídico que contiene la norma superior.
El modelo de control constitucional propuesto por kelsen, también cono-
cido como modelo concentrado de control de constitucionalidad, introducía
una nueva figura dentro de la organización del Estado, a saber, un tribunal
cuyo objetivo era vedar las leyes que estuvieran en contraposición con los
postulados constitucionales. Esta labor consistía, fundamentalmente, en un
proceso de subsunción de la ley en la Constitución como baremo de todas las
normas existentes dentro de un ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, se concibió el tribunal constitucional como un mero
legislador negativo, circunscribiendo su competencia a la expulsión de las
normas inconstitucionales del ordenamiento jurídico a través de sentencias,
por iniciativa de algunos órganos constitucionales1.
Sin embargo, el modelo kelseniano fue superado, y posteriormente se in-
vistió a las cortes de la competencia de proteger los derechos fundamentales
y, por esta vía, permitir que los postulados constitucionales fueran aplicados
con inmediatez y eficacia.
Por otra parte, también existe un control constitucional que se ha denominado
modelo difuso, de raigambre anglosajona, que consiste en que la competencia
para estudiar la constitucionalidad de las normas recae sobre todos y cada uno
de los jueces, es decir, se permite a todos los jueces inaplicar una norma que
vaya en contra de la Constitución. Sin embargo, es necesario señalar que su
fortaleza se basa en la existencia de la figura del precedente, que obliga a los
jueces a tener en cuenta las decisiones que sobre un asunto similar se hayan
dictado antes, debiéndose, en caso de apartarse de este precedente, justificar
con suficiencia las razones del disenso2.
Colombia, por su parte, acogió un modelo mixto, es decir que existe un
tribunal especializado, pero también existe la competencia de hacer control de
constitucionalidad por vía de excepción por parte de todos los jueces. La Corte
Constitucional de Colombia (en adelante, la Corte) fue creada por la Consti-
tución de 1991 y se le confió la tarea de preservar la integridad de esta. Para
desarrollar tal empresa se le otorgaron varias competencias, siendo sus funcio-
nes más importantes, foco de nuestra atención en esta disertación, el control de
constitucionalidad de las leyes y la protección de los derechos fundamentales
mediente la revisión que ejerce como juez de cierre de las acciones de tutela3.
1 Cfr. troper, michel. “Kelsen y el control de constitucionalidad”, en Derechos y liber-
tades Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, nº 4 (1995), pp. 307-332.
2 hiGhton, elena I. “Sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad”,
en La justicia constitucional y su internacionalización. ¿Hacia un ius constitutionale commune
en América Latina?, t. i, armin von BoGdandy, eduardo Ferrer mac-GreGor y mariela
morales antoniazzi (eds.), Mexico D.F., Instituto de Investigaciones Jurídicas unam, 2010.
3 Julio estrada, alexei. Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Consti-
tución colombiana de 1991, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.
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