Análisis del retracto litigioso en Colombia y su posible ejercicio en las cesiones globales de crédito
| Autor | María Elisa Camacho López, Anabel Riaño Saad |
| Cargo | Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia; docente-investigadora del Departamento de Derecho Comercial/Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia; docente-investigadora del Departamento de Derecho Civil |
| Páginas | 173-207 |
Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 38, 2020, 173-20 7
Análisis del retracto litigioso
en Colombia y su posible
ejercicio en las cesiones
globales de créditos*
❱
María El isa CaMaC ho
ló Pez
**
❱
anabE l riaño saad***
resumen. La cesión de derechos litigiosos ha sido ampliamente discutida desde sus
interpretaciones iniciales hasta los derechos actuales, empezando por el concepto
mismo de “derecho litigioso”. A esta inestabilidad se suma el desarrollo vertiginoso
de las cesiones globales de derechos, principalmente aquellas que tienen por objeto
créditos que podrían ser considerados litigiosos, lo que explica por qué el tema sobre
la aplicabilidad o no del derecho de retracto ha adquirido una relevancia mayor en
los últimos tiempos. Por esta razón, el presente artículo analiza la cesión de derechos
litigiosos, especialmente en lo atinente al derecho de retracto a favor del deudor de
un crédito cedido.
* Fecha de recepción: 27 de enero de 2019. Fecha de aceptación: 7 de octubre de 2019.
Para citar el artículo: camacHo lóPez, M. E. y riaño saad, A., “Análisis del retracto litigioso en
Colombia y su posible ejercicio en las cesiones globales de créditos”, Revista de Derecho Privado,
Universidad Externado de Colombia, n.º 38, enero-junio 2020, 173-207, doi: 10.18601/01234366.
n38.07.
** Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia; docente-investigadora del Departamento
de Derecho Comercial. Doctora en Sistema Jurídico Romano y Unicación del Derecho y magíster
en Sistema Jurídico Romano, Unicación del Derecho y Derecho de la Integración de la Univer-
sidad de Roma ii “Tor Vergata”, Roma, Italia. Abogada y especialista en Derecho Comercial de la
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Contacto: maria.camacho@uexternado.
edu.co Orcid: 0000-0001-5517-6116.
*** Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia; docente-investigadora del Departamento
de Derecho Civil. Doctora en Derecho de las universidades Externado de Colombia, Bogotá, Co-
lombia y Panthéon-Assas (París ii), París, Francia. Titular del Diploma Superior de Universidad en
Derecho Civil y magíster en Derecho Privado de la Universidad Panthéon-Assas (París ii), París,
Francia. Abogada y especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible de la Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, Colombia. Contacto: anabel.riano@uexternado.edu.co Orcid: 0000-0001-
5184-5917.
[174]
MaR í a eli s a caM a c h o lóP e z y an a b e l Ria ñ o saa d
Palabras clave: retracto litigioso, cesiones globales de derechos, factoring, titula-
rización.
Litigious Witdrawal in Colombia and its Possible Exercise
in Global Assignments of Rights
abstract. The transfer of litigious rights has been widely discussed from its initial
interpretations to the current Law, beginning with every concept of «litigious right».
Added to this instability is the vertiginous development of global transfer of rights,
mainly rights that could be considered litigious, which explains why the issue of the
right of withdrawal has acquired a greater relevance in recent times. For this reason,
this article analyze the assignment of litigious rights, especially in relation to the
right of withdrawal in favor of the debtor of an assigned claim.
Keywords: Litigious Withdrawal, Global Assignment of Rights, Factoring, Securi-
tization.
Sumario: Introducción. i. La cesión de un derecho litigioso como presupuesto del
ejercicio del derecho de retracto. ii. La facultad de retracto en favor del deudor de
un crédito cedido. iii. Viabilidad e inadmisibilidad del derecho de retracto. Conclu-
siones. Referencias.
Introducción
A lo largo de la historia de la humanidad se advierte que algunas sociedades se han
preocupado por tomar medidas de diversa índole con miras a frenar o atenuar la
especulación.
Lo anterior, como es obvio, responde al contexto social, económico y político
existente en un momento histórico dado, pues este determina lo que se entiende por
especulación, la necesidad o no de limitarla, las conductas especulativas que deben
permitirse y las que no, y, aun siendo permitidas, bajo qué límites, como también los
mecanismos que pueden contribuir a su prevención, entre otras.
En este panorama, el derecho siempre ha sido una gran herramienta, pues el ca-
rácter obligatorio de sus normas lo convierte en el escenario más propicio para tomar
medidas tendientes a dichos nes.
Dentro de esas guras se encuentra el derecho de retracto a favor del demanda-
do cedido en las cesiones de derechos litigiosos, cuyo origen se remonta al período
posclásico del derecho romano1-2.
1 La doctrina ha reconocido casi con unanimidad el origen del retracto litigioso en la llamada Lex
Anastasiana, conformada por varias constituciones: la constitución del emperador Anastasio del año
Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 38, 2020, 173-207
[175]
aná l i s i s d e l R e t R a c t o l i t i g i o s o e n col o M b i a y s u P o s i b l e e j e R c i c i o e n l a s c e s i o n e s ...
2.
En efecto, el retracto ha tenido por objetivo principal aplacar el ánimo especu-
lativo de los compradores de litigios, para de ese modo proteger al cedido ante los
posibles vejámenes por parte del cesionario3.
Posteriormente, durante la etapa del derecho romano común, la gura del retrac-
to resurgió ante la inminencia de los procesos codicatorios en Europa, dando lugar
a dos posturas: la de quienes consideraban que el retracto no era útil, y por tanto
debía ser abandonado y no contemplado en los códigos, y la de quienes destacaban
sus méritos, abogando por su conservación y regulación4.
506, la segunda expedida por Justiniano entre los años 531 y 532 para frenar la evasión a la aplica-
ción de la primera, y la última, también del emperador Justiniano, del año 534, que modicó más
ampliamente la constitución de Anastasio para lograr su cometido. En cambio, en opinión de otros
autores, el retracto litigioso surge a partir de la imbricación de la Lex Anastasiana y la prohibición
de ceder créditos litigiosos: así Ferrini, c., voz “Obbligazione”, en Enciclopedia giuridica italiana,
vol. xii, primera parte, Milano, 1890, 559.
2 Uno de los aspectos más debatidos en los desarrollos posteriores al derecho romano ha sido la
cuestión de si el derecho de retracto previsto por la Lex Anastasiana estaba limitado al ámbito de los
derechos litigiosos o, por el contrario, se extendía a cualquier cesión de derechos sin necesidad de
que tuvieran el carácter de litigiosos. A favor de la extensión de la Lex Anastasiana a los derechos
no litigiosos se pronunciaba windscHeid, b., Diritto delle Pandette, C. Fadda y P. E. Bensa (trads.),
Torino, Unione Tipograco-Editrice, 1904, 290, por lo que regulaba el derecho de retracto dentro de
los efectos de la transferencia del crédito; y, asimismo, una parte de la doctrina francesa: sauvat, c.,
“Le retrait litigieux dans la jurisprudence actuelle”, rrj 2007, vol. 2, n.º 2, 671: “El retracto litigioso
encuentra sus orígenes en el derecho romano del Bajo Imperio y, más precisamente, en la Lex Anas-
tasia de 506 que acordaba el poder a todo deudor cedido de comprar al cesionario el crédito cedido
por el acreedor inicial, permitiéndole así liberarse de su deuda reembolsando el precio convenido
en la cesión en lugar del monto inicial de dicho crédito” (todas las traducciones al español de textos
en otros idiomas son traducciones libres). En el mismo sentido Huc, t., Traité théorique et pratique
de la cession et de la transmission des créances, t. ii, Paris, Pichon, 1981, n.º 598, 294-295. Por el
contrario, dentro de las posturas que limitan la aplicación del derecho de retracto a las cesiones de
derechos litigiosos encontramos la de Ferrini, voz “Obbligazione”, cit., –lo que es entendible dada
su reconstrucción de la gura–. Entre los argumentos expuestos por los autores favorables a esta
segunda orientación se encuentra el supuesto conforme al cual un cedente cuyo crédito es cierto no
querrá cederlo; sin embargo, ese argumento no sería viable hoy día. Esta discusión ha permeado los
derechos actuales, en los que se ha optado por una orientación u otra. Así por ejemplo, en el derecho
navarro el retracto no se limita al ámbito de las cesiones de derechos litigiosos, sino que está com-
prendido dentro del régimen de la cesión de crédito. Véase Ley 1/1973 del 1.º de marzo, por la que se
aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra [en línea], disponible en: https://www.
boe.es/buscar/act.php?id=boe-A-1973-330 [Consultado el 30 agosto de 2018]. No obstante, según
algunos autores, como también en algunos pronunciamientos jurisprudenciales, el retracto de la Ley
511 del Fuero Nuevo es inaplicable a la cesión de créditos mercantiles; cfr. moya Fernández, a.-J.;
Pérez-PuJazón, e. y triGo sierra, e., “Cesión de créditos y cuestiones prácticas de interés: retracto
de crédito litigioso y titulización”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 44, 2016, 59.
3 En la doctrina también se sugieren otros propósitos de la Lex Anastasiana, tales como: (i) proteger
al acreedor cedente que se ha visto constreñido a ceder su crédito por un valor inferior, (ii) satisfacer
exigencias de economía procesal y (iii) reforzar la prohibición a la usura. Véase camacHo lóPez, m.
e., La cesión de créditos, del derecho romano al tráco mercantil moderno, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2016, 250 ss.
4 Quienes se oponían a conservar el contenido de la Lex Anastasiana lo hacían con fundamento en
que la misma constituía, en su opinión, una limitación a la libertad de las contrataciones que en ese
momento ya no tenía razón de ser, dado que no subsistían los peligros que pretendía precaver en su
origen esa disposición. Incluso algunos consideraban el retracto litigioso como inmoral, porque po-
Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 38, 2020, 173-20 7
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba