Antecedentes en Colombia - Cláusula general antiabuso. Del análisis teórico a la aplicación práctica - Libros y Revistas - VLEX 650171781

Antecedentes en Colombia

AutorHéctor Gustavo Ramírez Pardo
Páginas35-60
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Capítulo 3
Antecedentes en Colombia
Los contribuyentes colombianos no han sido ajenos a las inclinaciones a no
tributar. Culturalmente ha sido tolerado que las personas se sustraigan de sus
obligaciones tributarias, y en algunos contextos simplemente se percibe como
un acto de picardía o de astucia frente a la administración.
Por su parte, la autoridad tributaria, hasta hace relativamente poco
tiempo, no contaba con herramientas sucientes para realizar scalizaciones
sistemáticas y cuestionar las estructuras tributarias sosticadas, entre otras
razones, por recursos escasos, y porque sus funcionarios no estaban debida-
mente capacitados.1
El rápido crecimiento de la economía colombiana durante los últimos diez
años y el auge de la inversión extranjera han implicado una sosticación sustan-
cial en las planeaciones tributarias, y han llevado a la administración tributaria
a especializar y capacitar sus funcionarios para estar preparados para enfrentar
los nuevos retos conceptuales de la economía globalizada.
Sin embargo, el abuso de las formas jurídicas no es un tema reciente en
el país. Por el contrario, tanto la jurisprudencia civil como la contencioso
administrativa, y recientemente la constitucional, han señalado lineamientos
sobre las conductas abusivas que son aplicables también en materia scal
desde mucho tiempo atrás.
3.1. Jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte
Constitucional sobre abuso del derecho y principio de sustancia
sobre forma
De la jurisprudencia contencioso administrativa examinada, se advierte que el
marco conceptual del Consejo de Estado ha sido uniforme en privilegiar en
todas las circunstancias la sustancia de las operaciones económicas en materia
1 Así se menciona en la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012.
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Cláusula general antiabuso
scal, frente a la forma que el contribuyente le da a la respectiva operación. En
ese sentido, todas las sentencias revisadas resaltan la primacía de la sustancia, y
atacan el fraude a la ley, de manera que se rechaza el resultado pretendido por
las partes, en cuanto este se obtiene por medio del engaño o la burla a la ley.
Sin embargo, debemos resaltar que en la práctica las decisiones del
supremo tribunal de lo contencioso administrativo reconocen relevancia a los
aspectos formales de las operaciones jurídicas (como ocurre cuando se niegan
benecios o se desconocen gastos por la ausencia de requisitos formales),
los cuales no son fácilmente detectables en un estudio jurisprudencial, en la
medida en que en esos casos la controversia no versa sobre sustancia o forma
sino que de facto el juez decide amparado en un aspecto formal de la con-
troversia puesta en su consideración. Llamamos la atención sobre este tema
con el n evitar equívocos: las búsquedas de jurisprudencia bajo el criterio
de sustancia sobre forma casi unánimemente arrojarán una clara tendencia
a privilegiar lo sustancial, porque cuando el debate se centra en determinar
la naturaleza real de una operación, el operador jurídico podrá difícilmente
apartarse de la justa inclinación a privilegiar la sustancia. No obstante, cuando
la discusión no versa principalmente sobre este asunto, si no se muestra como
un análisis al paso, los requisitos formales podrían terminar siendo de mayor
relevancia que el contenido sustancial del derecho.
Insistimos sobre este asunto porque consideramos que en última instancia
el principio de sustancia sobre forma es uno solo, y cualquier conclusión no
puede desconocer que en tratándose de asuntos diferentes a la caracterización
de una operación, la posición de nuestro máximo tribunal administrativo ha
estado inclinada a fallar con base en aspectos formales.2
2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 28 de julio de 2011, Exp. 17864,  Briceño
de Valencia, sobre el registro de contratos como requisito para la deducibilidad de pagos al exterior. La
sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 24 de marzo de 2000, Exp. 9, sobre la contabiliza-
ción del impuesto diferido, en la cual señalan que a las reglas de contabilización no se puede oponer el
principio de esencia sobre forma. Igualmente se pueden consultar las siguientes sentencias en las cuales
se evalúa la procedencia de un gasto que carece de algún requisito formal. Sentencia Consejo de Estado
de 28 de junio de 2010, Exp. 16791; Sentencia Consejo de Estado de 4 de febrero de 2010, Exp. 16446;
Sentencia Consejo de Estado de 10 de marzo de 2011, Exp. 17075; Sentencia Consejo de Estado de 19
de agosto de 2010, Exp. 16988.

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