La anulación de actos administrativos en la acción popular ¿es un ejercicio de una competencia implícita que viola el derecho fundamental al debido proceso?
| Autor | Luis Felipe Botero-Aristizábal |
| Cargo del Autor | Profesor de la Universidad del Rosario |
| Páginas | 122-142 |
Luis Felipe Botero-Aristizábal: Profesor de la Universidad del Rosario. Este artículo fue publicado en la Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2008.
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Comentarios a las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 6 de octubre de 2005,1 el 26 de mayo de 20062 y el 21 de febrero de 20073
La dessvalorización de la ley como pilar de nuestra estructura normativa ha traído consigo el ocaso del principio de legalidad, en tanto que se ha debilitado como garantía de apaciguamiento de la arbitrariedad del poder. La hermenéutica libre enquistada en la conciencia del operador jurídico contemporáneo, que privilegia el resultado de la aplicación de la norma más que su contenido, la precariedad del proceso legislativo y la deslegitimación de los órganos de representación popular, desorientan la brújula que por tantos años guió el pensamientoPage 123 jurídico occidental. Sin embargo, nadie se atrevería a afirmar que la legalidad ha dejado de ser una exigencia fundamental del actuar público y, seguramente, ningún funcionario se atrevería a desconocer una norma para imponer su criterio sin soporte normativo. La legalidad se manifiesta entonces como una aspiración vital de la que nos alejamos cada vez más, pero que nunca podremos perder de vista. Los sistemas democráticos “modernos” tienen aún mucho camino por recorrer en la consolidación del proceso de sometimiento real del poder al derecho.
Este tipo de tensiones socavan las frágiles estructuras ideológicas sobre las que se cimientan las instituciones jurídicas que, parece ya una frase de cajón decirlo, están en permanente crisis. En estos momentos se nos plantea el reto de saber si el respeto al principio de legalidad debe prevalecer frente a consideraciones de competencia judicial –manifestación también de la legalidad−; esto es, el frecuente episodio de un funcionario judicial que advierte una ilegalidad de un acto administrativo y se pregunta si puede o no adoptar medidas de control contra dicho acto (como su anulación), aunque tal pretensión no haya sido formulada por las partes o, por otro lado, si a pesar de no tener asignada una competencia para adoptar ese tipo de decisiones, puede ejercer algún control. En otras palabras, el enfrentamiento del principio de legalidad contra sí mismo.
No es extraño encontrar en el universo de normas que componen nuestro ordenamiento, unas que facultan al juez de manera oficiosa a controlar actos jurídicos lesivos del derecho objetivo imperativo, incluso si ninguna de las partes del proceso formulan expresamente una pretensión anulatoria v. gr. el artícu lo 2 de la Ley 50 de 1936 señala que la “nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato”. Esta importante facultad de control judicial a los particulares se compadece con el principio constitucional de la responsabilidad de éstos por la infracción de la ley, asegurando su cumplimiento, indistintamente de su comportamiento procesal.
Este noble ideal no opera en el derecho administrativo, donde supuestamente el control de legalidad debería ser más estricto. La invocación del principio de justicia rogada, que enmarca la jurisdicción contenciosa como presunta garantía de la separación de poderes, ha hecho casi imposible que un control similar sea ejercido por el juez para frenar la natural tendencia del poder públicoPage 124 de avasallar los derechos. No hay una cláusula general de competencia anulatoria oficiosa contra actos administrativos ilegales para el juez contencioso. ¿Por qué un tratamiento tan benévolo?
La imposición de la eficacia en la administración de justicia como principio constitucional obligatorio, y la cláusula de Estado Social de Derecho como definición de la axiología sustancial de nuestro Estado deben redimensionar el objeto de la jurisdicción administrativa, obsesionada por la forma de la “ acción” como tema principal del proceso, cuando lo más importante en un ejercicio sincero de sometimiento a la legalidad debe ser la pretensión que busca ser satisfecha por el administrado:
Se trata, lisa y llanamente, de recuperar la pretensión como eje central del proceso. El replanteamiento del ámbito objetivo del proceso contencioso sólo tiene sentido si se retoma la idea tradicional que asimila la pretensión al objeto del proceso (…) La integridad del control jurisdiccional, el reconocimiento de un proceso pleno entre partes y los poderes ilimitados de los jueces en el proceso son, sin duda, los grandes ausentes de la justicia administrativa de nuestro tiempo, que no ha sabido sobreponerse a una jurisprudencia eminentemente formalista, capaz de vaciar de contenido las claras intenciones del legislador de tener por superado el ámbito del recurso objetivo por exceso de poder del ordenamiento francés. (García Pérez 1999)
A medida que la acción popular se incorpora al lienzo inacabado de nuestro paisaje jurídico, los problemas y desafíos originados en la agreste topografía de la Ley 472 de 1998 vienen siendo enfrentados mediante el normal proceso de evolución jurisprudencial, además de los esfuerzos administrativos de la judicatura por darles algún tipo de uniformidad y razonabilidad a las numerosas decisiones que sobre la materia se han producido. Sin embargo, las pinceladas son tan difusas como para hacerse una idea de cómo va quedar la obra, o si esta alguna vez se va a terminar.
Hoy, por ejemplo, se acepta pacíficamente que un acto administrativo puede ser fuente de amenaza o violación a un derecho colectivo. Lo que noPage 125 ha podido dilucidarse con precisión es si el acto administrativo que lesiona un derecho colectivo es susceptible de ser anulado en la acción popular de la que trata la Ley 472 de 1998.
Por mucho tiempo, nuestra jurisprudencia fue tajante al negar al juez contencioso la posibilidad de anular un acto administrativo dentro de una acción popular para la protección de derechos colectivos. Entre otras, se argumentó que: i) los actos administrativos se presumen legales mientras no exista una decisión judicial que los suspenda o los anule, y tal decisión debe adoptarse por vía diferente a la acción popular; ii) el juicio mediante el cual se puede suspender o anular un acto administrativo debe ser impulsado por quienes tengan la legitimidad para ello, pues para eso el legislador diseñó las acciones ordinarias; iii) el legislador, al regular las acciones populares, no instituyó un sistema que desconociera las acciones judiciales ordinarias, ni tampoco consagró una dualidad de procedimientos que congestionaran los despachos judiciales; y, finalmente, iv) si la parte actora dispone de otros medios de defensa judicial debe utilizarlos de manera preferencial, por cuanto el juez de la acción popular no puede invadir la órbita de competencia que tiene el juez ordinario.4
Últimamente la jurisprudencia nacional ha pasado de considerar que el juez, si bien no puede anular el acto administrativo, si tendría competencia para suspenderlo “indefinidamente” (sentencia del 6 de octubre de 2005) o, consideró posteriormente, que sólo podría ordenar su revocatoria directa por parte de la administración, siempre y cuando se cumplan los supuestos de ley para el ejercicio del control de auto tutela (sentencia del 26 de mayo de 2006), para, más recientemente, acoger la que se ha denominado tesis garantista pa-Page 126ra la protección de derechos colectivos y reconocer que el juez contencioso en sede de acción popular puede anular el acto administrativo cuando dicho acto amenace o lesione un derecho colectivo (sentencia del 21 de febrero de 2007).
En el primer sentido del estudio del papel del juez se manifestó la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia del 6 de octubre de 2005, en la que ordenó al demandado “abstenerse de ejecutar, seis meses después de la fecha en que se le notifique esta sentencia, el Decreto 0023 de enero 16 de 2003”. Dijo el máximo tribunal de lo contencioso administrativo:
El juez popular sólo está facultado para impartir órdenes de hacer o no hacer, incluyendo la de que las autoridades se abstengan de ejecutar los efectos de tales actos, sin que se le haya atribuido la competencia para anularlos, lo cual no impide que pueda entrar a revisar su legalidad, cuando la vulneración del derecho colectivo se acusa precisamente como consecuencia de la ilegalidad del acto, sin que en ese caso su decisión pueda superar la orden de suspender los efectos del mismo. [Negrilla fuera de texto]
El Decreto 0023 de enero 16 de 2003 era –¿o debe decirse es?− una norma que prorrogaba la medida de restricción de circulación de vehículos automotores en algunas calles y parques de Cartagena. Frente al mismo, dijo el Consejo de Estado:
También es claro para la Sala que al establecer una restricción vehicular, sin salvedades ni matices, también se vulneraron los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y la defensa de los bienes de uso público de los más frágiles (ancianos y niños). El alcalde no estaba pues facultado ni constitucional ni legalmente para modificar el POT, perjudicando de paso a un amplio sector de la población, que en ningún momento fue consultada para tomar una medida de esa magnitud. Al hacerlo la autoridad municipal quebrantó el derecho colectivo al uso del espacio público, al presentarse una desviaciónPage 127 o abuso de sus atribuciones como autoridad de tránsito, que implica una invasión inconsulta de las atribuciones del concejo como autoridad regulatoria en materia de uso de...
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