Aproximación teórico-práctica a las medidas cautelares innominadas y a las medidas anticipatorias - Núm. 42, Junio 2015 - Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal - Libros y Revistas - VLEX 631575941

Aproximación teórico-práctica a las medidas cautelares innominadas y a las medidas anticipatorias

Autor:Santiago Cardona Neira, Dra. Ana María Cortés Tamayo, Felipe Andrés Díaz Alarcón, Dr. Juan Sebastián Gaviria Garlatti, Dr. Ricardo Andrés Ricardo Ezqueda, Dra. María Margarita Vesga Benavides
Páginas:201-235
RESUMEN

El trabajo consta de cuatro ejes que analizan, por medio de un método deductivo, las medidas cautelares innominadas y las medidas anticipatorias bajo el estado del arte actual en materia del procedimiento civil bajo la vigencia del Código General del Proceso. El primer eje consta de un marco teórico en el que se exponen distintas posturas juridico-filosóficas, se propone una nueva visión del... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Introducción

Las medidas cautelares innominadas y sus pares anticipatorias, como manifestaciones del poder genérico cautelar, son objeto de amplios debates en cuanto a sus componentes teóricos y a sus presupuestos de aplicación en nuestro país. En vista de esto, se realizó un trabajo de campo para analizar las instituciones y cómo ellas están siendo aplicadas en el sistema judicial. De la investigación se desprende que varios actores de la justicia manifiestan su preocupación por el poco uso que esta institución ha tenido en el marco del Código General del Proceso (en adelante CGP), a pesar de ser considerada por muchos como una herramienta valiosa de aplicación de justicia material. Por ello, la ponencia defiende que la problemática de la falta de uso de las medidas cautelares innominadas por parte de los jueces puede ser solucionada tomando aspectos de la experiencia en el uso de estas medidas de otras especialidades de la jurisdicción y autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales. De acuerdo a lo anterior, nos propusimos realizar un aporte a la comunidad urídíca que permita a todos los intervínientes en la j ustícía tener mayor claridad en cuanto a los principales elementos de estas medidas, lograr aumentar las posibilidades de realizar un correcto uso de las mismas y, con ello, una mayor protección de la persona,

Para cumplir el citado objetivo, el presente escrito utilizará un método lógico-deductivo, partiendo de los aspectos más generales de la institución estudiada, hasta llegar a las problemáticas en su aplicación práctica. Es así como el trabajo se dividirá en dos grandes segmentos. Una primera parte teórica, en la que se expondrá de manera general el contenido dogmático de las figuras procesales de interés y se identificarán elementos sobre los que se

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puede innovar junto con dos problemas principales propíos de la concepción iusfilosófica del Derecho procesal y de las medidas cautelares. El primero de dichos problemas, es que los operadores jurídicos tienen un concepto clásico y formalista de lo que son estas figuras, ven su utilidad en asegurar la efectividad de la sentencia y se alejan de la protección efectiva de la persona. El segundo, es la existencia de una confusión dentro del ordenamiento jurídico entre las medidas cautelares innominadas y las anticípatorías. Las consecuencias de estas problemáticas encontradas, se evidencian en la falta de aplicación de estas instituciones.

En el segundo aparte del texto se encuentra la parte práctica del artículo, que comprende el trabajo de campo realizado medíante entrevistas a jueces civiles en distintas ciudades del país con el fin de conocer la manera como se entiende y se aplica el poder cautelar genérico y sus componentes. Frente al estudio, se encontraron preocupaciones que justificaron el análisis de varios escenarios en donde se aplican estas figuras, con el objetivo de extraer enseñanzas sobre el uso de las medidas cautelares innominadas y anticípatorías. Por último, finalizaremos con algunas conclusiones que pretenden guiar a los operadores judiciales en su uso correcto, con el fin de que esta institución se utilice frecuentemente,

1. Marco teórico

Iniciaremos por realizar un sucinto recuento histórico de la figura de la medida cautelar en la tradición romano-germánica. Suele coincidir la doctrina en que esta institución encuentra su antecedente inmediato en el Derecho Romano, en figuras afectas a fines precautorios como los interdicta y la cautio damni infecuíl1. Sin embargo, María Ulcín señala que, en realidad, los más cercanos vestigios de las medidas cautelares, en su evolución moderna, deben ubicarse en "el desarrollo de la doctrina germana hacía finales del siglo XIX"2. Sirvió ello como punto de partida para que Lessona y Mortara expandieran el ámbito de aplicación más allá de los procesos ejecutivos. Luego, con la obra decantada de Calamandreí Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, se hablará de la "providencia cautelar y se estipulará claramente que la misma era aplicable tanto para preservar el objeto del proceso, como para la decisión anticipada sobre el fondo de la cuestión"3. Obsérvese, cómo Calamandreí inicia una teorización de las medidas cautelares y de las anticípatorías, que más adelante trabajaremos,

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Otros autores italianos del siglo XX, como Carnelutti, le atribuyeron una finalidad instrumental, como herramienta dispuesta para mantener la paz social, y una final, "para garantizar los resultados prácticos de la sentencia"4. Además de esto, el jurista sostiene que la eficacia de la providencia cautelar goza de una particularidad en razón a su duración: "[d]ada la finalidad del proceso cautelar, el proveimiento decisorio cautelar es (...) temporal o pasajero. A diferencia de la decisión jurisdiccional, la decisión cautelar tiene siempre un dies ad quem; cuando el vencimiento sobreviene, la eficacia se extingue"5.

En Colombia, la Corte Suprema de Justicia las ha definido como "[medidas] de carácter precautorio para evitar que las decisiones j udiciales resulten ilusorias, es decir, con ellas se persigue evitar los perjuicios que puedan ocasionarse a las partes por la tardanza en la resolución definitiva del litigio"6. Por su parte, en la doctrina nacional, Hernán Fabio López las define7 como un "acto jurisdiccional por cuanto se cumple con ellas una de las funciones esenciales del proceso: asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez"8. Hoy, sin embargo, puede hablarse de un "desborde de los límites, de las medidas cautelares, poniendo en discusión si las nuevas formas de 'tutela diferenciada' y 'urgente', responden al formato cautelar o si acaso nos presentan un nuevo ámbito, que merece reglas y principios propios"9, y debemos cuidarnos de poner límites para no caer en el extremo de que se termine por sustituir el proceso ordinario10. Esto debido

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a que en el Derecho contemporáneo hay una tendencia hacía la expansión del campo de acción y de los fines perseguidos por las medidas cautelares y a una superación de su concepción clásica.

1. 1 Propuesta de una nueva epistemología de los proveimientos cautelares

El objeto teleológico de las medidas cautelares a lo largo de su desarrollo, a fin de cuentas, es siempre la eficacia de la sentencia. Sin embargo, invitamos a acoger una posición nueva de la mano del íusfilósofo Arthur Kaufmann, quien se pregunta cuál debe ser el objeto del discurso de la justicia y de la teoría procesal contemporánea. "Necesitamos un fenómeno que es al mismo tiempo ontológico y procesal. Eso que se busca solo puede ser el hombre, pero no el hombre puramente empírico, ni tampoco el hombre meramente como noúmeno, sino el hombre como persona (en sentido ontológico-relacíonal, no en sentido moral o antropológico), es decir, como el conjunto de relaciones en que se encuentra el hombre con los otros hombres y con las cosas"11.

Se desprende de lo anterior que la dogmática procesal que se preocupa por teorizar el tema de las providencias cautelares, entendidas en sentido amplío y que comprenden entonces las medidas cautelares y las antícípatorías, debe partir de unos presupuestos epistemológicos distintos a los clásicos, a saber, el asegurar la eficacia de la sentencia entendida como objeto y como tema del discurso de la teoría procesal y partir en cambio de la persona humana como objeto y sujeto del discurso jurídico en su naturaleza de ser relacíonal. Véase cómo Calamandreí hablaba ya de relación, pero no entre la herramienta procesal y el hombre, sino entre la primera y la sentencia definitiva. Hoy, empero, con los nuevos y necesarios discursos de los derechos humanos como protagonistas de la justicia, esta debe ser superada por una gnoseología que se construya alrededor del hombre,

El punto de quiebre del Derecho contemporáneo se encuentra, en los derechos humanos que inspiran los Estados constitucionales de derecho así como los ordenamientos jurídicos internacionales. "Por eso ya había dicho Hegel que el mandamiento del Derecho es: 'Sed una persona y respeta a los otros como personas'"12. Entonces se presenta el hombre como ser central que se relaciona con sus semejantes y con las cosas, eso debe verse reflejado en la epistemología de las providencias cautelares y, en general, de la teoría procesal. Por ello, debemos

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tornarnos hacía un antropocentrísmo jurídico donde el hombre sea entendido no en su sentido sustancial, sino como ser que se relaciona, para conciliar mejor los nuevos desafíos que pone la cosmovísíón contemporánea...

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