Arbitrabilidad objetiva: ¿Qué se puede y qué no se puede someter a arbitraje nacional según las fuentes colombianas de derecho?
| Autor | Juan Carlos Naizir Sistac |
| Cargo | Universidad Externado de Colombia, Colombia |
| Páginas | 168-189 |
Artículos
Arbitrabilidad objetiva: ¿Qué se puede y qué no se puede someter a arbitraje nacional
según las fuentes colombianas de derecho?*
Objective Arbitrability: What Can Be and What Cannot be Submitted to Domestic Arbitration According to the
Colombian Sources of Law?
Juan Carlos Naizir Sistac a
Universidad Externado de Colombia, Colombia
juan.naizir@uexternado.edu.co
ORCID: http://orcid.org/0000-0002-5820-6293
DOI: https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj68-139.aoqp
Recepción: 24 Julio 2019
Aceptación: 29 Agosto 2019
Fecha de publicación: 30 Diciembre 2019
Resumen:
Este artículo tiene por objeto estudiar la arbitrabilidad objetiva en el arbitraje nacional o doméstico en Colombia y proponer
un catálogo o lista de asuntos que no son arbitrables con origen en la propia ley, en las varias decisiones que han proferido las
cortes y la doctrina. Adicionalmente, se comentan ciertas áreas o temas que, aunque sean arb itrables, actualmente han resultado
ser controversiales para el conocimiento de los árbitros. Luego de identicar y estudiar los asuntos que no son arbitrables en
Colombia, para luego referirnos a ciertos asuntos puntuales que pueden ser sometidos a arbitraje —y que vale la p ena destacar—,
se concluye que, fruto de la libertad de la ley, se ha construido una lista de asuntos no arbitrables en Colombia. Esta lista en ningún
momento pretende ser limitativa ni mucho menos taxativa, pero reejan la evolución que ha tenido el legislador y las cortes en una
construcción continua. Para la elaboración se ha empleado el método dogmático de investigación jurídica, que tiene en cuenta las
disposiciones legales, la doctrina y la jurisprudencia de las altas Cortes en Colombia.
Palabras clave: Arbitraje, arbitrabilidad, arbitrabilidad objetiva, orden público, mecanismos alternativos de solución de
conictos.
Abstract:
is article aims to study objective arbitrability in domestic arbitration in Colombia. is article proposes a catalog or list of matters
that are not arbitrable originating in the law itself, in the various decisions that the courts and doctrine have uttered. In addition,
this text comments on particular areas or topics that, although arbitrable, have proved currently controversial for the arbitrators’
knowledge. Aer identifying and studying the issues that are not arbitrable in Colombia and then refer to certain specic issues
that may be submitted to arbitration (that are worth mentioning), it is concluded that, as a result of the freedom of the law, a list
of non-arbitrable matters in Colombia has been built. is list at no time is intended to be limiting or much less taxative, but that
reect the evolution that the legislator and the courts have had in its continuous construction. For the elaboration of this list, the
dogmatic method of legal investigation has been used, which takes into account the legal provisions, doctrine and jurisprudence
of the High Courts in Colombia.
Keywords: Arbitration, arbitrability, objective arbitrability, public order, alternative dispute resolution mechanisms.
Introducción
El arbitraje es uno de los me canismos alternativos de solución de controversias, además de ser uno de los
mecanismos preferidos como método hetero compositivo para solucionar conictos[1]. Sin embargo, no tiene
la libertad absoluta en nuestra legislación para solucionar la totalidad de los conictos que se ocasionen
entre los particulares. Adicional a las características propias del arbitraje que moldean este mecanismo y que
lo delimitan para que no se convierta en otra de las guras jurídicas imperantes en nuestro ordenamiento
jurídico, la arbitrabilidad, en sus facetas objetiva y subjetiva, también limitan al arbitraje dentro de las áreas en
Notas de autor
a Autor de correspondencia. Correo electrónico: juan.naizir@uexternado.edu.co
Vniversitas, 2019, núm. 139, ISSN: 0041-9060 / 2011-1711
las que puede operar. Este artículo abordará el tema de la arbitrabilidad objetiva en Colombia desde el punto
de vista de la regulación normativa, pero también, desde una posición igualmente protagónica realizada p or
el legislador y las altas cortes, quienes, con ayuda de la doctrina, han jado los linderos de las materias o temas
que pueden ser sometidos a un tribunal arbitral.
La nalidad de este artículo es el de estudiar la arbitrabilidad objetiva en el arbitraje nacional o doméstico
en Colombia al establecer y examinar los criterios de arbitrabilidad objetiva imperante en nuestra legislación.
Asimismo, se busca identicar y estudiar los asuntos o temas que no son arbitrables en Colombia, para luego
referirnos a ciertos asuntos puntuales que pueden ser sometidos a arbitraje y que valen la pena destacar. En la
primera parte se revisarán los nexos entre arbitraje y la arbitrabilidad, para luego pasar a examinar la evolución
normativa de la arbitrabilidad objetiva en el arbitraje nacional. Luego, se tratará sobre los asuntos que no son
arbitrables en Colombia conocido bajo el término de arbitrabilidad objetiva negativa, y nalizará con ciertos
asuntos puntuales que pueden ser sometidos a arbitraje o arbitrabilidad objetiva positiva.
El arbitraje y la arbitrabilidad
La Corte Constitucional denió el concepto de arbitraje como
“la derogación que hacen las partes involucradas en un conicto o precaviendo su existencia, de la jurisdicción en cabeza del
Estado y en favor de un particular (árbitro), quien queda investido de la facultad temporal de resolver con carácter denitivo
y obligatorio, a través de una decisión denominada laudo arbitral, las diferencias que se susciten entre ellos.”[2]
El legislador también se animó a denir el arbitraje en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 en donde se
estableció que el arbitraje es “un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conicto de
carácter transigible, deeren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la
facultad de administrar justicia, proriendo una decisión denominada laudo arbitral”[3].
La jurisprudencia, además de establecer una denición de arbitraje, también ha identicado las
características que lo delimitan. En sentencia C-060 de 2001 precisó ciertas características de la institución
arbitral en el ordenamiento colombiano al indicar que “El arbitramento es voluntario, temporal y
excepcional.Además, reiteró que es una gura procesal, es decir, un procedimiento judicial, y como tal está
sujeto a la estricta aplicación de las normas y principios que regulan esa clase de actuaciones”[4].
Estas características distintivas del arbitraje en Colombia como voluntario, temporal, excepcional y como
gura procesal fueron estudiadas detalladamente en la sentencia C-330 de 2000. Iniciemos con la primera
de ellas, el carácter voluntario del arb itraje. La decisión de no acudir a los jueces ordinarios para en su lugar
ventilar las disputas de una relación jurídica en un tribunal arbitral debe orig inarse de un acuerdo previo de
carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes. Resulta ser la voluntad de las partes en conicto la
que faculta a los árbitros para dirimir el conicto y la que en ultimas ubica el arbitraje como mecanismo que
desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos[5].
El carácter temporal parte de la base que la naturaleza arbitral no puede ser indenida en el tiempo, es
meramente transitoria, limitada en el tiempo, a la resolución del conicto especíco que las partes deciden
llevar ante el tribunal. Las facultades judiciales que tienen los árbitros cuando ej ercen como tal deben estar
limitadas en el tiempo, de lo contrario “se crearía una jurisdicción paralela a la ordinaria que, con grave
perjuicio del orden público, debilitaría la estructura estatal y menoscabaría la función pública de administrar
justicia.”[6].
En nuestro ordenamiento jurídico el arbitraje tiene la característica de ser una g ura procesal. Cuando el
artículo 116 de la Constitución le c onere a los particulares la función de administrar justicia en calidad
de árb itros, los faculta para solucionar conictos jurídicos entre las partes aplicando la constitución y las
leyes. De modo que los árbitros administran justicia como lo hacen los demás jueces pertenecientes a la rama
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