El arbitraje de inversión como autoridad pública global
| Autor | René Urueña - María Angélica Prada-Uribe |
| Páginas | 493-538 |
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El arbitraje de inversión
como autoridad pública global
René Urueña*
María Angélica Prada-Uribe**
Introducción
El régimen internacional de arbitraje de inversión1 ha sido objeto en la última
década de una fuerte crítica por los efectos que las decisiones de los laudos
arbitrales tienen en el poder regulador de los Estados, en particular en lo
relacionado con la protección de los derechos humanos y el medio ambiente2.
Esto ha llevado a una crisis de legitimidad del sistema causada no solo por la
expansión del poder de los arbitrajes de inversión, sino también por el dé-
cit de legitimidad democrática del cual adolecen3. Así, se ha generado una
* Doctor y magíster en Derecho de la Universidad de Helsinki. Es abogado de la Universidad de los
Andes, institución donde cursó una especialización en Economía. Actualmente, se desempeña como
profesor asociado y director de investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.
** Abogada con maestría en Derecho Internacional y Antropología de la Universidad de los Andes.
Actualmente se desempeña como profesora de carrera en la Facultad de Jurisprudencia de la Univer-
sidad del Rosario.
1 Al hablar del sistema o régimen internacional de arbitraje de inversión nos referimos a la combi-
nación de normas consuetudinarias, tratados internacionales y decisiones arbitrales que, en su conjunto,
forman un ordenamiento internacional de protección de la inversión extranjera.
2 Stephan W. Schill, “Deference in investment treaty arbitration: re-conceptualizing the standard of
review” , en Journal of International Dispute Settlement, vol. 3, n° 3 (2012), pp. 577-578.
3 Barnali Choudhury, “Recapturing public power: is investment arbitration’s engagement of the
public interest contributing to the democratic decit”, en Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol.
41, n° 3 (2008), p. 775.
Debates contemporáneos de derecho internacional económico: una mirada desde Colombia
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reacción negativa por parte de los Estados4, lo que ha llevado a que incluso
algunos hayan tomado la decisión de denunciar el Convenio sobre Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados (Convenio del CIADI)5.
Esta crisis no solo es el resultado de la exponencial expansión del sistema
desde la década de los noventa —actualmente existen 3317 acuerdos inter-
nacionales de inversión y se han iniciado en total 855 disputas de arbitraje
de inversión6—, como tampoco es el efecto del impacto desproporcionado de
las decisiones arbitrales en la capacidad de regulación estatal. En últimas, la
crisis de legitimidad es el resultado de que, en la práctica arbitral de inversiones,
se resiste a entender el arbitraje de inversión como un mecanismo de derecho
público, el cual va más allá de ser un mero mecanismo de solución de disputas
de carácter privado. Este carácter público tiene efectos importantes en el proce-
dimiento arbitral aplicable (por ejemplo, en la transparencia y la participación),
así como en los principios y en la argumentación jurídica que se espera deben
tener las decisiones arbitrales para ser consideradas como legítimas7.
De similar forma, otra fuente de crítica al sistema proviene del lenguaje
de los derechos humanos, por lo que más recientemente ha surgido una
amplia literatura que busca estudiar la relación y la forma de armonización
del derecho internacional de la inversión extranjera con las obligaciones de
los Estados bajo el régimen internacional de los derechos humanos8. A pesar
de los avances que en la literatura se han hecho en este tema, la mayoría de los
estudios se han limitado a analizar la interacción a nivel de las obligaciones de
4 Aunque se ha hablado de un contragolpe al sistema (backlash), algunos autores consideran que este
se mantendrá gracias a su capacidad de adaptación. Ver las contribuciones al libro de Michael Waibel
et ál. (eds.), e Backlash Against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Alphen aan den Rijn,
Kluwer Law International, 2010.
5 Bolivia envió su nota de denuncia en el 2007, Ecuador en 2009 y Venezuela en 2012. Para un análisis
de los efectos de denunciar el Convenio CIADI, véase Christoph Schreuer, “Denunciation of the ICSID
Convention and Consent to Arbitration”, en Michael Waibel et ál. (ed.), e Backlash Against Investment
Arbitration: Perceptions and Reality, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2010, pp. 353-386.
6 United Nations Conference on Trade and Development, World Investment Report 2019, New York,
United Nations Publications, 2019, pp. 88-99.
7 Stephan W. Schill, “Deference in investment treaty arbitration: re-conceptualizing the standard
of review”, ob. cit., pp. 577-607.
8 Véase, en general, las contribuciones en el libro de Pierre-Marie Dupuy et ál. (eds.), Human rights
in international investment law and arbitration, Oxford, Oxford University Press, 2009.
El arbitraje de inversión como autoridad pública global
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derecho internacional y son pocos los que se han preguntado por la relación
que existe con el derecho nacional, en especial con el derecho constitucional
de los Estados parte9.
En este contexto de crítica, este artículo argumenta que, más allá de un
ser un simple régimen de solución de disputas, el arbitraje de inversión es
un verdadero ejercicio de poder público internacional. Para hacerlo, se dis-
cute en primera instancia el régimen legal aplicable y los actores del sistema,
los efectos que el arbitraje tiene sobre el poder regulador de los Estados, el
tipo de controversias de interés público que se ventilan ante el sistema y la
consolidación de un sistema de cuasi precedente jurisprudencial. Con base
en esa descripción, en la segunda sección se describen algunas de las formas en
que se ejerce la autoridad pública a través del arbitraje internacional de inver-
siones: trato justo y equitativo, expropiación y, nalmente, la percepción
el derecho fallido del Estado huésped. Finalmente, en la última sección se
concluye sobre estos aspectos.
1. El sistema de arbitraje de inversión como un mecanismo
descentralizado de ejercicio de poder público internacional
En sus inicios, el sistema internacional de arbitraje de inversión fue visto como
una nueva especie del arbitraje comercial internacional en el cual se resuel-
ven casos que versan sobre intereses y disputas de carácter principalmente
privado10. Durante las primeras disputas de arbitraje de inversión, algunos
9 Para conocer algunos aportes a este debate, véase Ernst-Ulrich Petersmann, “Constitutional eo-
ries of International Economic Adjudication and Investor-State Arbitration”, en Pierre-Marie Dupuy
et ál. (eds.), Human rights in international investment law and arbitration, Oxford, Oxford University
Press, 2009, pp. 137-194; Stephan W. Schill (ed.), International Investment Law and Comparative Public
Law, Oxford, Oxford University Press, 2010.
10 La lógica del derecho privado que subyace al arbitraje comercial internacional es que cierto tipo
de disputas entre privados (o entre privados y el Estado en su capacidad privada), justamente por su
carácter privado y no público, pueden ser trasladadas del modelo jurisdiccional estatal a un modelo de
adjudicador privado que opera por fuera de las reglas clásicas de supervisión de la adjudicación. Gus Van
Harten, “e Public-Private Distinction in the International Arbitration of Individual Claims against
the State”, en International & Comparative Law Quarterly, vol. 56, n° 2 (2007), p. 371. Sobre la lógica
neoliberal que subyace al derecho internacional de la inversión extranjera, véase Muthucumaraswamy
Sornarajah, “e clash of globalizations and the international law on foreign investment: the Simon
Reisman lecture in international trade policy”, en Canadian Foreign Policy Journal, vol. 10, n° 2 (2003),
pp. 13-17; Muthucumaraswamy Sornarajah, Resistance and change in the international law on foreign
investment, Cambridge, Cambridge University Press, 2015. Algunos autores argumentan que el sistema
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